1973년(쇼와 48년) 4월 4일
존속살인 법정형 위헌사건(존속살인피고사건)
[각주:1][각주:2]

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주문
 원 판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6개월에 처한다.
 이 판결의 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.


이유

변호인 오누키 다이하치(大貫大八)의 상고 취지 가운데 위헌을 말하는 점에 대하여

 소론은 형법 200조는 헌법 15조에 위반하여 무효이므로, 피고인의 본 건 소위에 대하여 형법 제200조를 적용하는 원판결은 헌법의 해석에 잘못이 있다고 하는 것이다.

 이러한 안에서는 헌법 14조 1항은 국민에 대하여 법 앞의 평등을 보장하는 규정이므로, 동항 후단 열거의 사항은 예시적인 것으로서 이와 함께 평등의 요청은 그 성질에 즉응(卽應)하여 합리적인 근거에 기한 것이 아니라고 할 정도로 차별적인 취급을 하는 것을 금지하는 취지로 이해될 수 있는 것은 당 재판소 대법정판결[각주:3]에서 밝힌 바와 같다. 즉 형법 200조는 자기 또는 배우자의 직계존속을 죽인 자는 사형 또는 무기징역에 처하도록 규정하고 있고, 피해자와 가해자의 사이에 대하여 특별한 신분관계가 존재하는 것을 바탕으로 동법 199조에서 정한 보통살인의 소위와 같은 유형의 행위에 대하여 그 형을 가중하고 있고, 이른바 가중적 신분범의 규정에 해당[각주:4], 이에 의하여 형법 199조 이외에 동법 200조를 둔 것은 헌법 14조 1항의 의미에 있어서 차별적인 취급에 해당하는 것임에 틀림없다. 여기서 형법 200조가 헌법의 위 조항에 위반하는지의 문제가 되는 것이지만, 이는 그처럼 차별적인 취급이 합리적인 근거에 기한 것인 경우인지를 먼저 살펴보지 않으면 안된다.

 당 재판소는 쇼와 25년 10월 이래, 형법 200조가 헌법 13조, 14조 1항, 24조 2항 등에 위반한다는 주장에 대하여 이는 당연한 것이라는 취지의 판단을 한 바 있다. 또한 처음에 형법 200조가 헌법 14조에 위반하지 않는다고 판시한 대법정 판결[각주:5]도 법정형이 너무 지나치지 않나 하는 유감의 취지를 괄호서에서 판시하였던 것 이외에도 정상(情狀), 특히 많은 고민을 요하는 것으로 추측되는 사안에 대하여 합헌성에 저촉됨이 없다고 하며 다른 이유에서 동조의 적용을 배제한 사례도 없는 것이 아니다[각주:6]. 또한 현행 형법은 메이지 40년에 대일본제국헌법을 바탕으로 한 제23회 제국의회의 협찬에 의해 제정된 것으로서, 쇼와 22년에 일본국헌법을 바탕으로 한 제1회 국회에서 헌법의 이념에 적합하도록 그 일부를 개정한 때에도 형법 200조는 이 개정에서 제외하고, 이후 지금까지 동조에 관한 각별한 입법상의 조치가 취해지고 있지는 않지만, 동조 설치의 상상적 배경에는 중국의 옛 법제에 연원을 둔 우리나라의 율령제도나 도쿠가와 막부의 법제에서도 나타나고 있는 존속살해에 대한 중벌의 사상이 존재하고 있다고 풀이할 수 있으며, 특히 동조가 배우자의 존속에 대한 죄를 또한 포함하고 있는 점은 일본국 헌법에 의해 폐지된 ‘가’(家)의 제도와 깊은 관련을 가지고 있는 것으로 확인되고 있다. 뿐만 아니라 여러 외국의 입법례를 보면 위와 같은 중국의 옛 법제 이외에 로마의 옛 법제 등에서도 부모를 살해한[親殺] 경우에 엄히 벌하는 사상이 바탕에 깔려 있지만, 근대에 들어서 존속살해에 대한 중벌 규정이 남아있는 여러 나라에 대해서도 최근에는 이를 폐지하거나 완화하고 있으며, 또한 단순히 존속살해에 대하여 중한 벌을 주는 것 이외에도 비속이나 배우자 등의 살인에 대해서도 근친살해가 되는 가중요건을 둔 범죄유형으로서 규정하는 방법이 연구되고 있는 예도 적지 않게 나타나고 있는 현상이다. 최근 발표된 우리나라의 개정형법 초안에서도 존속살해에 대한 중벌 규정은 나타나지 않는다.

 이러한 점에 비추어 당 재판소가 소론 형법 200조의 헌법적합성에 바탕을 두고 검토한 것은, 우선 동조의 입법목적을 바탕으로 이것이 헌법 14조 1항이 허용하는 합리성을 가지고 있는지부터 판단하면, 다음과 같이 생각할 수 있다.

 형법 200조의 입법목적은 존속을 비속 이외의 그 배우자가 살해하는 것을 두고 일반에 대하여 고도의 사회적 도의적 비난을 가할 가치가 있다고 생각하고, 이러한 행위를 통상의 살인의 경우보다 엄중하게 처벌하고, 특히 강하게 이를 금압하도록 하는 데에 있다고 해석된다. 또한 대강 친족은 혼인과 혈연을 주(主)된 기반으로 하여 서로의 자연적인 경애와 친밀한 정으로 맺어짐과 동시에, 그 사이에 저절로 장유(長幼)의 구별이나 책임의 분담에 따르는 일정한 질서가 존재하고, 통상 비속은 부모, 조부모 등의 직계존속에 의하여 양육되어 성인이 될 뿐만 아니라, 존속은 사회적으로도 비속의 소위에 따르는 법률상, 도의상의 책임을 지므로, 존속에 대한 존중과 보은은 사회생활상의 기본적인 도의라고 말할 수 있고, 이러한 자연적인 애정 또는 보편적 윤리의 유지는 형법상의 보호를 받을 만한 가치라고 하지 않을 수 없다. 그런데 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 행위는 이러한 결합의 파괴뿐만 아니라 그 자체가 인륜의 큰 근본[大本]에 반하고, 그러한 행위를 굳이 하는 자의 배륜이성(背倫理性)은 특히 중하게 비난할만 하다고 할 수 있다.

 이러한 점에서 생각할 때, 존속의 살인은 통상의 살인에 비해 일반적으로 고도의 사회적·도의적 비난을 받아야 할 뿐만 아니라, 그를 처벌에 반영하는 것 또한 일률적으로 불합리하다고 할 수는 없다. 여기서 피해자가 존속인 경우를 범죄의 정황 가운데 하나로 구체적 사건의 양형(量刑)에 있어서 중시하는 것은 헌법이 허락할 뿐 아니라, 이에서 나아가 이를 유형화하여 법률상 형의 가중요건으로 하는 규정을 마련하더라도 문제가 되는 차별적 취급이며 반드시 합리적인 근거를 흠결하고 있다고 단정할 수는 없고, 그렇다 하더라도 또한 헌법 14조 1항에 위반된다고 할 수도 없는 것이라고 보인다.

 그러나 이처럼 보통살인 이외에 존속살인이라는 특별한 죄를 두고 그 형을 가중하는 것 자체는 바로 위헌이라고 할 수는 없으나, 형벌 가중의 정도 여하에 따라서는 그 차별의 합리성을 부정할 경우가 없다고는 할 수 없다. 즉 가중의 정도가 극단(極端)에 다다라, 앞에서 본 입법 목적 달성의 수단으로 심하게 균형을 잃고, 그를 정당화할 수 있는 근거가 없는 때에는 그 차별은 현저하게 불합리한 것이라고 하지 않을 수 없고, 해당 규정은 헌법 14조 1항에 위반하여 무효라고 하여야 한다.

 이러한 관점에서 형법 200조를 보면 동조의 법정형은 사형 및 무기징역형뿐으로 보통살인죄에 관한 동법 199조의 법정형이 사형, 무기징역형의 외에 3년 이상의 유기징역형이라고 되어 있는 것과 비교할 때에 형종(刑種) 선택의 범위가 지극히 무거운 형에 한정되어 있는 것이 명백하다. 나아가 현행 형법에서는 여러 감경규정이 존재하고 이에 대하여 법정형을 수정할 수 있는 것이지만, 현행법상 허용되는 2회의 감경을 더하더라도 존속살해에 대하여 유죄로 판명된 비속에 대하여 형을 언도할 때에는 처단형의 하한은 징역 3년 6월의 밑으로 할 수 없고, 그 결과 반드시 고려해야 할 정상이 있더라 하더라도 법률상 형의 집행을 유예할 수 없으므로 일반살해와는 현저한 대조를 이룬다고 하지 않을 수 없다.

 물론 비속이 아무 과책(過責) 없는 존속을 이유 없이 살해하는 것과 같은 때에는 엄중하게 처벌하는 것에서 약간도 물러설 수 없겠지만, 그러한 경우에도 보통살인죄의 규정을 적용하여 그러한 목적을 달성하는 것이 불가능하지 않다. 그 반면에 존속으로서 비속에 대하여 도리에 맞지 않는 행위를 하여 결국에는 비속으로 하여금 존속을 살해하도록 하는 사태에 이르게 하는 사례도 나타나므로, 그 경우에 비속의 행위가 반드시 현행법이 정하는 존속살해의 중형을 받아야 할 만큼 준엄한 비난의 가치가 있지는 않다고 할 수 있다.

 양형의 실상을 보더라도 존속살해의 죄만으로 법정형이 부과되는 사례가 거의 없고 그 대부분이 감경을 더하고 있으며, 그 가운데에도 현행법상 허락되는 2회의 감경을 더하는 경우가 적지않을 뿐만 아니라 그 처단형의 하한에 해당하는 징역 3년 6월의 형이 선고되는 경우도 결코 적지 않다. 이는 비속의 배륜이성(背倫理性)이 반드시 항상 크다고 할 수 없음을 나타내는 것과 동시에 존속살해의 법정형이 극단적으로 무겁게 규정되어 있다고 하는 것을 파악하게 하는 것이다.

 그러한 점에서 살펴볼 때 존속살해의 법정형은 그것이 사형 또는 무기징역형에 한정되어 있는 점[각주:7]에 비추어 매우 과중한 것이라고 할 수 있고, 앞에서 이야기한 입법목적, 즉 존속에 대하여 경애(敬愛)와 보은(報恩)이라는 자연적 정애(情愛) 또는 보편적 윤리의 유지와 존중의 관점에 비추어도 이를 충분히 납득할 만큼 설명하기는 어려운 것이며, 합리적 근거에 기초한 차별적 취급으로 정당화하는 것도 불가능하다 할 것이다.

 이상의 이유에서 형법 200조는 존속살해의 법정형을 사형 또는 무기징역으로 한(限)하고 있는 점에 대하여, 그 입법목적의 달성을 위하여 필요한 한도를 매우 초과하고 있으며, 보통살인에 관한 형법 199조의 법정형에 비하여도 현저하게 불합리한 차별적 취급을 하고 있다고 인정할 수 있으며, 헌법 14조 1항을 위반하여 무효라고 하지 않을 수 없으며, 또한 존속살해에 대하여도 형법 199조를 적용하지 않을 수 없다고 할 수 있다. 이 견해에 반하는 당 재판소(최고재판소)의 종래 판례는 이를 변경한다.

 따라서 이와 견해를 달리하여 형법 200조는 헌법에 위반하지 않는다고 하여 피고인의 본 건 소위에 동조를 적용하고 있는 원 판결은 헌법의 해석에 오인이 있다고 하지 않을 수 없고, 또한 이러한 오인이 판결에 영향을 끼치는 것이 명확하므로 소론은 결국 이유있다고 할 것이다.


그를 제외한 상고취지에 대하여

 소론은 단순히 법령을 위반하고, 사실을 오인한 주장으로 적법한 상고이유에 해당하지 않는다.

 이상 형사소송법 405조 1호 후단, 410조 1항 본문에 따라 원 판결을 파기하고, 동법 413조 후단에 따라 피고사건에 대하여 더욱 판결한다.

 원 판결이 확정한 사실에 법률을 적용하면 피고인의 소위(所爲)는 형법 199조에 해당하므로 소정의 형 가운데 유기징역형을 선택하며, 이는 심신미약의 상태에서의 행위이므로 동법 39조 2항, 68조 3호에 따라 법률상의 감경을 하고, 그 형기의 범위 내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하며, 또한 피고인은 소녀시절에 친부로부터 패륜의 행위를 받아 이후 본 건에 이르기까지 10여 년간 이러한 부부와 같은 생활을 강요당했고, 그간에 수인의 아이까지에 이르는 비참한 경우에도 불구하고 본 건 이외에는 어떠한 비행도 보이지 않는 점, 본 건 발생 직전에 겨우 정상적인 결혼의 기회를 맞았음에도 불구하고 친부가 이를 싫어해 어디까지나 피고인을 자기의 지배 아래에 두어 추행을 계속하고자 한 것이 본 건의 연유인 것, 이로 인하여 친부로부터 여러 날에 있어 협박과 학대를 받아 고뇌와 연민이 극에 다다른 점, 이유 없는 친부의 폭언에 촉발된 증오로부터 도망치려하다가 결국 본 건에 이른 것, 범행 이후 즉시 자수한 것 이외에 재범의 우려는 생각할 수 없는 것 등 제반의 정상에 비추어 볼 때 동법 25조 1항 1호에 따라 이 재판 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하며, 제1심 및 원심에 있어서의 소송비용은 형소법 181조 1항 단서를 적용하여 피고인에게 부담시키지 않는 것으로서 주문대로 판결한다.

 이 판결은 재판관 오카하라 마사오(岡原昌男)의 보족의견(補足意見), 재판관 다나카 지로(田中二郎)와 동(同) 시모무라 가즈오(下村三郎), 동 이로카와 고타로(色川幸太郎), 동 오스미 겐이치로(大隅健一郎), 동 오가와 노부오(小川信雄), 동 사카모토 요시카쓰(坂本吉勝)의 각 의견 및 재판관 시모다 다케조(下田武三)의 반대의견이 있는 것 외에 재판관 전원 일치의 의견에 따른 것이다.


재판관 오카하라 마사오(岡原昌男)의 보족의견은 다음과 같다.

1.
 본 판결의 다수의견은 형법 200조가 보통살해 이외에 존속살해라는 특별한 죄를 두고 그 형을 가중하는 것 자체는 위헌이라고 할 수 없지만, 그 가중의 정도가 매우 엄한 것에 있어서 동조는 헌법 14조 1항에 위반한다고 하지만, 이에 대하여 (갑) 형법 200조가 존속살해라는 특별한 죄를 두고 있다는 것 자체로 위헌이라고 하는 의견, 및 (을) 형법 200조는 존속살해라는 죄를 두고 있는 점에 있어서도, 형의 가중의 정도에 있어서도 전혀 헌법 14조 1항에 위반하는 것이 아니라는 반대의견이 있으므로, 나는 다수의견에 속하는 사람의 한명으로서 이에 대하여 약간의 소신을 표하고 싶다.

2.
 위 (갑)의 견해는 요컨대 형법 200조는 (1) 친자 외에 부부나 형제자매 기타 친족의 결합 가운데 비속의 존속에 대한 관계만을 다루고 있는 점, 및 (2) 일본국헌법의 기본이념에 배치(背馳)되는 특수한 신분제 도덕의 유지와 존속을 목적으로 하는 점이 인정되는 점에 있어서, 헌법 14조 1항이 허용하는 합리적 차별을 두고 있는 것이라고는 말할 수 없다고 하는 것이다.

 그러나 우선 (1)에 대하여 이야기하면 본 건에서 당 재판소가 해야하는 일은 본 건의 구체적 쟁송에 있어서 헌법상의 논점, 즉 현행 실정법인 형법 200조의 합헌성에 대하여 판단하는 것이고, 친족간의 살인에 있어서 어떠한 입법을 하는 것이 적절하고 타당한 것인가에 대한 고찰을 해야하는 것은 아니다. 다수의견은 이를 당연한 전제로 굳이 동조의 입법정책으로서의 당부(當否)의 여부에 구애될 것은 아니고, 동조의 합헌성만을 검토한 뒤 동조가 두는 차별은 헌법상 그 자체로서 정당화될 수 없는 것이라고는 하지 않았기 때문이다. (1)의 점을 실정법의 합헌성이 다투어지는 본 건 헌법소송에 있어서의 판단의 이유로 더하는 것은 적절하지 않다고 본다.

 다음 (2)로 설시된 여러 점은 모두 정당하므로 나도 형법 200조가 지난 날의 ‘가’(家)의 제도에 대한 것이라는 점에서 존속과 비속 사이의 권위와 복종의 관계를 지극히 중시하는 사상을 배경으로 하며, 이에 기초하여 가족 간의 윤리 및 사회적 질서의 유지와 존속을 위한 성격을 가진다는 것을 인정하지 않을 수 없다. 그러나 본인은 형법 200조의 성격은 존속살해가 되는 죄를 두고 그 형을 가중하는 것으로만 나타나는 것이 아니라, 그 법정형이 극단적으로 중한 형에 한정되고 있다는 점에 나타나는 것이라고 보고 있으므로, 다수의견이 존속살해의 법정형은 “존속에 대하여 경애(敬愛)와 보은(報恩)이라는 자연적 정애(情愛) 또는 보편적 윤리의 유지와 존중의 관점에 비추어도 이를 충분히 납득할 만큼 설명하기는 어려운” 것이라고 하는 것도 또한 같은 견지에 서서 그 이치를 나타내는 것과 같다고 본다. 즉 (2)를 논하는 각 의견의 취지에는 모두 찬동하지 않을 수 없지만, 이를 가지고 형법 200조가 존속살해를 두고 있는 것 자체의 위헌성의 근거로 삼는 것은 적절하지 않으며, 동조의 법정형의 불합리성의 근거로 다루어야 할 것이라고 생각하는 것이다.

3.
 또한 (을)의 반대의견은 주로 형법 200조의 법정형은 극단적으로 중한 것이라고 해석하는지의 여부에서 다수의견과 견해를 달리하는 것이지만, 그 내용 가운데 입법의 연혁 및 재판소의 헌법판단의 자세에 대한 언급에 관하여 한마디 하고 싶다.

 동 의견이 지적하는 입법의 연혁은 역사적 사실로서 명확한 것이다. 또한 국가의 입법권은 국권의 최고기관인 국회에 속하는 것(헌법 41조), 또한 국회의원은 헌법을 존중하고 옹호할 의무를 지는(헌법 99조) 것에서 입법부인 국회는 법률의 제정과 함께 헌법에 적합하도록 그 내용을 정하고 있다고 할 수 있으며, 구 헌법(대일본제국헌법)에 의하여 제정된 법률 가운데 지금까지 개폐되지 않은 규정에 있어서도 입법부는 암묵적으로 이를 일본국헌법에 적합하다고 판단하고 있는 것이라고 생각한다고 하는 것이 마땅하다고 하는 것도 위 의견이 이야기하는 대로이다. 그리고 재판소는 구체적 쟁송에 대하여 특정한 법규의 합헌성에 다툼이 있는 경우에, 이에 대하여 심사하는 권한을 가지고 있지만, 해당 법규의 내용의 당부(當否)가 입법 정책의 당부의 문제에 있다고 하는 것을 인정하는 경우는 문제의 법규를 위헌이라고 할 수 없는 것도 당연하다. 더욱이 법규의 내용의 당부가 입법정책 당부의 범위에 머무르는 것인가를 판단하는 것에 있어서는 재판소는 앞에서 이야기한 헌법 적합성에 대한 입법부의 판단을 존중하는 것이 삼권분립의 제도 아래에서 위헌입법심사권의 원래의 목표로서 적절하다고 할 수 있다. 그러나 이상(以上)에 의하면, 헌법상의 효력의 다툼이 있는 특정한 법규의 내용이 입법의 연혁, 운용의 실정, 사회의 통념, 여러 나라의 법제 기타 제반의 상황에 비추어보아 상당한 정도의 문제를 가지고 있으며, 그 당부(當否)가 반드시 입법정책의 당부의 범위에 있는 것이 아니라는 의문이 생기는 경우가 없다고 할 수 없다. 게다가 또한 이를테면 형법과 같이 사회생활상의 강행규범으로서 가치관과 밀접한 관계를 가지는 기본법규에 대하여는 시대의 진운(進運)과 사회정세의 변화 등에 맞추어, 당초에 어떠한 문제도 없었다고 하는 규정이 현재에 있어서 헌법상의 문제를 안고 있는지 의심할 수도 있는 것이다. 이러한 경우에 재판소는 이미 앞에서 기술한 겸억(謙抑)의 입장에 매여 있는 것은 허락되지 않으며, 헌법에 부여하고 있는 위헌입법심사의 권한을 행사하여 당해 규정의 헌법적합성에 대하여 검토하여야 하며, 그 결과 만약 당해 규정의 불합리성이 헌법의 특정한 조항이 허용하는 한도를 넘어서 입법부의 재량의 범위를 일탈하고 있다고 인정된다면 당해 규정의 위헌을 선명(宣明)할 책무를 가지고 있는 것이다.

 본 판결의 다수의견이 형법 200조의 합헌성에 관한 당 재판소의 선례 외에 동조의 입법의 연혁, 여러 국가의 입법례, 최근의 입법 경향 등을 아울러 이에 비추어 보고, 동조의 헌법적합성에 대하여 다시 고찰하는 취지를 설시(說示)한 후 처음으로 실질적인 판단에 들어간 것은 위와 같은 견지에 서서 모든 자의를 배제한 신중한 검토를 더한 것이다. 또한 다수의견이 동조를 위헌이라고 하는 것과 함께 그 법정형에 대하여 “충분히 납득할 만큼 설명하기는 어려운 것”이라고 하는 것은 설명할 수 없는 이유를 설명하는 번거로움을 피한 것으로 사항의 성질상 불가피한 것일뿐더러, 그 말 외에도 함축하고 있는 것은 전술(前述)한 바와 같고, 그 판단이 충분한 근거를 가지고 있다고 풀이할 수 있으며, 결코 가볍게 위헌의 판단을 행한 것이 아닌 것이다. 반대의견이 다수의견과 결론을 달리 하는 것은 단지 입각하고 있는 점이 다른 것에 기초한 것이며, 어쩔 수 없다고는 하지만 다수의견도 좀 더 신중을 가진 판단이었다고 하는 점에는 다소 승복하기 어려운 점도 있다고 할 것이다.


재판관 다나카 지로(田中二郎)의 의견은 다음과 같다.

 나는 본 판결이 존속살인에 관한 형법 200조를 위헌무효로 하고, 동조를 적용한 원 판결을 파기하고 보통살인에 관한 형법 199조를 적용하여 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 3년간 형의 집행을 유예하는 그 결론에는 찬성하지만, 다수의견이 형법 200조를 위헌이라고 한 이유에는 동조할 수 없다. 즉 다수의견은, 요컨대 형법 200조에 대하여 보통살인과 구별하여 존속살인에 관한 특별한 죄를 정하고 그 형을 가중하는 것 자체를 가지고는 위헌이라고 할 수 없으며, 다만 그 형의 가중의 정도가 매우 엄한 점에 있어서, 동조는 헌법 14조 1항을 위반하고 있다는 것이다. 이에 대하여 나는 보통살인과 구별하여 존속살인에 관한 규정을 두어 존속살인에 대하여 차별적 취급을 하도록 하는 자체가 법적 평등을 규정한 헌법 14조 1항에 위반되는 것이라고 풀이해야 한다고 생각한다. 그러나 내가 생각하는 바에서 보면 본 건(件)과는 직접 관계는 없으나, 존속살인에 관한 형법 200조의 규정뿐만 아니라 존속상해치사에 관한 형법 205조 2항, 존속유기에 관한 형법 218조 2항 및 존속의 체포감금에 관한 형법 205조 2항의 각 규정 또한 피해자가 직계존속이라는 이유로 특히 가중규정을 두어 차별적 취급을 하는 것으로 모두 위헌무효로 풀이해야 하므로, 여기에도 (견해의) 차이가 있다. 다만 여기에서는 존속살인에 관한 형법 200조를 위헌무효라고 풀이해야 하는 이유에 대하여만 나의 생각하는 바를 쓰는 것으로 한다. 그는 다음과 같다.

1.
 일본국헌법 13조의 모두(冒頭)에서 “모든 국민은 개인으로 존중된다”고 규정하고 있으나, 이는 개인의 존엄을 존중하는 것을 그 기본으로 하여 모든 개인에 대하여 인격 가치의 평등을 보장하는 것은 민주주의의 근본이념으로, 민주주의가 바탕하는 기초라는 것을 기본적으로 생각하고 있는 것을 보인 것으로서, 동 14조 1항에서는 “모든 국민은 법 앞에 평등하며, 인종, 신조, 성별, 사회적 신분 또는 문벌에 의하여 정치적, 경제적 또는 사회적 관계에서 차별받지 아니한다”고 규정하고 있는 것 또한 이와 같은 기본적인 사고에 서서 이와 동일한 취지를 나타내는 것이라고 풀이해야 한다. 이 조항에는 인종이나 신조, 성별 등이 열거되어 있으나 다수의견도 인정하고 있듯이 이러한 열거는 단지 그 주요한 예시적 열거에 지나지 않으며, 또한 이 열거사항에 직접 해당하느냐와 관계없이 개인의 존엄과 인격가치의 평등을 존중·보장한다는 민주주의의 근본이념에 비추어서 불합리하다고 보이는 차별적인 취급은 모두 이 조항들의 취지에 위반하는 것으로 그 효력을 부정해야 한다고 생각하는 것이다.

 근대국가의 헌법이 앞에서의 의미와 같이 법적 평등을 존중하고 확보해야 할 것으로 삼은 것은 봉건시대의 권위와 예종(隸從)의 관계를 타파하고, 인간의 개인으로서의 존엄과 평등을 회복하여 개인이 각각 개인의 존엄을 자각한 것에 바탕하여 평등한 입장에 대하여 서로 협력하고, 평화로운 사회와 국가를 형성해야 할 것을 기대하고 있는 것이다. 일본국헌법의 정신 또한 이에 있는 것이라고 풀이해야 할 것이다.

 더욱이 나도 일체의 차별적 취급이 절대로 허락되지 않는 것이라고 생각하고 있는 것은 아니다. 차별적 취급이 합리적인 이유에 기초한 것으로서 허용될 수 있는 것은 이미 많은 최고재판소의 판결이 승인하는 것이다. 문제는 어떤 것이 그에서 말하는 합리적인 차별적 취급인 것인가와 그 ‘합리적인 차별’과 ‘합리적이지 않은 차별’을 구별하는 기준을 어디서 찾을 것인가 하는 점에 있다. 그리고 이점에 대하여 나는 앞에서 이야기한 바와 같이 헌법이 기조(基調)로 삼는 민주주의의 근본이념으로 볼 때 개인의 존엄과 인격가치의 평등을 존중해야 한다는 헌법의 근본정신에 비추어, 이와 모순·저촉하지 않는 한도에서의 차별적 취급만이 허용되는 것이라고 생각하는 바이다. 그러나 본 건에 대하여는 존속살인에 관하여 보통살인과 구별하여 특별한 규정을 두는 것이, 앞의 기준에 비추어 과연 ‘합리적인 차별’이라고 할 수 있는가에 대하여 검토할 필요가 있는 것이다.

2.
 여기서 다수의견은 (1) 존속살인에 대하여 보통살인과 구별하여 특별한 규정을 두는 것에는 합리적 근거가 있으므로 헌법 14조 1항에 위반하지 않는다고 하며, 다만 (2) 형법 200조가 정하는 법정형이 지나치게 엄한 점에 대하여 헌법 14조 1항에 위반한다고 하는 것이다. 그러나 앞의 (1)의 견해는 과연 정당하다고 할 수 있는가, 이는 매우 문제가 있다. 또한 만일 (1)의 견해를 시인할 수 있다고 하는 경우에도 (2)의 견해가 과연 충분한 설득력이 있는 것이라고 할 수 있는가. 이 점에 대하여도 의문을 품지 않을 수 없는 것이다. 차례로 나의 의문에 대하여 이야기하도록 한다.

 (1) 형법 200조의 존속살인에 관한 규정을 두는 것에 이른 사상적 배경에는 봉건시대의 존속살인 중벌의 사상이 있는 것이라고 풀이될 뿐만 아니라, 동조가 비속에 해당하는 본인 이외에 배우자의 존속살인에 대하여도 동렬(同列)에 규정하고 있는 점에서 보아도, 동조는 우리나라에 있어서 구 헌법 시대에 특히 중시된 이른바 ‘가족제도’와의 깊은 관련을 가지고 있는 것을 보여주고 있다. 그러나 일본국헌법은 봉건제도의 잔재를 배제하고, 가족생활에 있어서 개인의 존엄과 양성(兩性)의 본질적 평등을 확립하는 것을 근본적 바탕으로 하여(헌법 24조 참조), 이러한 견지에 서서 민법의 개정에 따라 ‘가’(家), ‘호주’(戶主), ‘가독상속’(家督相続) 등의 제도를 폐지하는 등 헌법의 취지를 근본으로 삼아 필요한 개정을 더하게 되었다. 이러한 헌법의 취지에 비추어볼 때 존속이 단지 존속이라는 이유로 특별한 보호를 받아야 한다거나, 본인 이외에 배우자를 포함한 비속의 존속살인은 그 배덕성(背德性)이 현저하고, 특히 강한 도의적 비난의 가치가 있다거나와 같은 이유에 의하여 존속살인에 관한 특별한 규정을 두는 것은 일종의 신분제 도덕의 견지에 선 것이라고 해야하며, 앞에서 이야기한 구 가족제도적 윤리관에 입각한 것으로서 개인의 존엄과 인격가치의 평등을 기본적인 입각점으로 하는 민주주의의 이념과 저촉되는 것인가 하는 의문이 극히 농후하다고 하지 않을 수 없다. 여러 외국의 입법례에 있어서 존속살인 중벌의 규정이 점차로 자취를 감추고, 이에 관한 규정이 있던 경우에도 이를 폐지 또는 완화하는 경향에 있는 것도 앞에서 이야기한 민주주의의 근본이념의 침투와 그 철저함에 따른 것이라고 할 수 있다. 최근의 우리나라의 개정형법 초안이 이런종류의 규정을 두지 않는 것 또한 이러한 흐름에 따른 것과 다르지 않다.

 나도 직계존속과 비속이 자연적 정애(情愛)와 친밀한 정에 따라 맺어져, 자식이 부모를 존경하고 존중하는 것이 자식으로 당연히 지켜야하는 기본적 도덕인 것을 결코 부정하는 것은 아니고, 이러한 인정(人情)이 자연히 바탕하는 심정의 발로로서의 자연적·인간적 정애[각주:8]가 부모와 자식을 묶는 끈으로서 강해지는 것을 강하게 기대하고 있지만, 그것은 바로 개인의 존엄과 인격가치의 평등이라는 원리 위에 서서 개인의 자각에 기초하여 자발적으로 준수되어야 하는 도덕이며, 결코 법률을 가지고 강제하거나 특히 엄한 형벌을 과(科)하는 것에 의해 준수시키거나 그렇게 해야할 것이 아니다. 존속살인의 규정이 있다고 하여 ‘효’(孝)라는 덕행이 지켜지고, 이 규정이 없어서 ‘효’라는 덕행이 쇠퇴한다고 하는 사고방식에는 도저히 납득할 수 없다. 존속살인에 관한 규정은 상술(上述)한 견지에서 다만 입법정책의 당부(當否) 여부의 문제만이 아니라, 헌법을 관통하는 민주주의의 근본이념에 저촉하여, 직접적으로 헌법 14조 1항에 위반하는 것이라고 하지 않을 수 없는 것이다.

 (2) 앞에서 이야기한 것과 같이 나는 존속살인에 관하여 보통살인과 구별되는 특별한 규정을 두는 것 자체가 헌법 14조 1항에 저촉되는 것이라고 생각하지만, 만약 다수의견이 설시(設示)하는 바와 같이 이 자체가 헌법 14조 1항에 저촉되는 것이 아니라고 하는 입장에 서고자 한다면, 존속살인에 대하여 어떠한 형벌을 가지고 있어야 하는 지는 오히려 입법정책의 문제라고 생각하는 것이 적합하며 설득력을 가지는 것이 아닌가 생각한다.

 다수의견은 “존속의 살해는 통상의 살인에 비해 일반적으로 고도의 사회적 도의적 비난을 받아야 할 뿐만 아니라, 그것을 그 처벌에 반영하는 것 또한 일률적으로 불합리하다고 할 수는 없다”고 하면서, “존속살해의 법정형은 그것이 사형 또는 무기징역형에 한정되어 있는 점에 비추어 매우 과중한 것이라고 할 수 있고, (중략) 즉 존속에 대하여 경애(敬愛)와 보은(報恩)이라는 자연적 정애(情愛) 또는 보편적 윤리의 유지와 존중의 관점에 비추어도 이를 충분히 납득할 만큼 설명하기는 어려운 것이며, 합리적 근거에 기초한 차별적 취급으로 정당화하는 것도 불가능하다 할 것이다”고 하고 있다. 그러나 만약 존속살해가 통상의 살인에 비하여 일반적으로 고도의 사회적·도의적 비난을 받아 마땅하다는 이유로 이를 처벌에 반영시켜도 불합리하지 않다는 관점에 서게 되면, 존속살해에 대하여 통상의 살인에 비해 엄격한 법정형을 정하는 것은 당연한 귀결이고, 처단형 3년 반까지 감경할 수 있는 현행의 법정형이 엄격함을 잃게 되어 그 점에 대하여 위헌이라고 하는 것은 논리의 일관성을 잃고 있을 뿐만 아니라 그는 법정형의 균형이라는 입법정책의 당부(當否)의 문제에 해당하고, 형법 200조가 정하는 법정형이 지나치게 가혹한 것인지는 헌법 14조 1항이 정하는 법 앞의 평등의 견지에서가 아니라 오히려 헌법 36조가 정하는 잔학형에 해당하는지 여부의 관점에서 합헌인가 위헌인가의 판단을 더하여야 마땅한 문제라고 생각하는 것이다.

3.
 일본국헌법의 제정과 함께 행해진 형법의 개정에 즈음하여 ‘충효’(忠孝)라고 하는 덕목을 기반으로 하는 규정 가운데 ‘충’(忠)에 관한 규정을 삭제하면서 ‘효’(孝)에 관한 규정을 존치한 것은, 헌법의 근본이념 및 헌법 14조 1항의 바른 이해가 없었기 때문이라고 생각하지 않을 수 없다. 그리고 쇼와 24년(1949년) 10월 11일의 최고재판소 대법정 판결[각주:9]이 존속상해치사에 관한 형법 205조 2항은 헌법 14조에 위반하지 않는다는 취지의 판단을 한 것[각주:10] 또한 나로서는 도저히 이해할 수 없다. 그런데 앞에서 말한 것과 같은 최고재판소의 지도적 판결의 바탕에서 형법 200조가 실제상 어떻게 운용되어 왔는지 하는 것도 앞의 규정의 존재 의의를 반성하는 동시에 약간의 참고가 될 것이다.

 따라서 존속살인사건에 대한 제1심 판결의 과형의 실상을 볼 때, 통계에 따르면 쇼와 27년(1952년)부터 쇼와 44년(1969년)에 이르는 18년간 존속살인사건의 총수 621건 가운데 사형을 언도한 것은 단 5건(0.81%), 무기징역형을 언도한 것은 61건(9.82%)에 지나지 않고, 대다수는 감경조치를 통해 15년 이하의 징역형을 언도하고 있으며, 그 가운데에서도 5년 이하의 징역형을 언도한 것이 164건(26.4%)에 달해 가장 많은 비율을 차지하고 있다. 이는 다수의견이 존속살인은 일반살인에 비하여 일반적으로 고도의 사회적·도의적 비난을 받아 마땅하다고 하고 있음에도 불구하고, 현실로는 본 건의 경우와 같은 극단적인 예는 없더라도, 어쩔 수 없는 사정에 의해 행해진 범행으로서 강한 사회적·도의적 비난을 가하는 것이 타당하지 않은 사례가 적지 않다는 것을 나타내고 있다. 뿐만 아니라 형법 200조의 존재는 구체적 사안에 입각한 양형을 현저하게 곤란하게 하여 재판관을 고려(苦慮)케 하고, 때로는 굳이 동조의 위헌무효를 생각지 않을 수 없는 처지에 있는 것이 실정이다. 최고재판소 자체도 쇼와 32년(1957년) 2월 20일의 대법정 판결[각주:11]에 있어서, 냉대에 괴로워하다가 망부(亡夫)의 부모 등을 살해하고자 한 미망인에게 형법 200조를 적용한 원판결을 파기하고, 동조의 “배우자의 직계존속”은 현재 생존하는 배우자의 직계존속을 가리키는 것이라고 하여 형법 200조의 적용을 부정하기도 하였다. 그 결론은 타당하여 지지해야할 것이지만, 동조의 해석으로서는 문제가 있는데 앞의 결론을 이끌어내기 위해서는, 근본에 서서 살필 때 형법 200조 그것의 합헌성에 대하여 검토를 더해야하지 않았나 생각한다. 분명 존속살인의 안에는 천인(天人)조차 허락하지 않는 악역(惡逆)하고 비도(非道)한 것도 있어 극형을 선택하지 않을 수 없는 사안도 있을 것이다. 그러나 그는 반드시 존속살인이라는 특별한 취급을 하는 것에 대한 근거나 그를 합리화하는 것이 될 수는 없고, 이러한 사안은 보통살인에 대하여도 자주 나타나는 것이기 때문에 그 처벌은 보통살인에 관한 법정형으로 충분하므로, 개정 형법 초안이 존속살인에 관한 규정을 폐지하고 있는 것도 이러한 견지에 서 있는 것과 다르지 않다.

4.
 다수의견이 존속살인에 대하여 합리적인 정도의 가중규정을 두는 것은 위헌이 아니라는 판단을 한 것은, 그를 위헌이라고 하는 판단을 하는 것의 사회적 영향에 대하여 깊이 우려하였기 때문이 아닌가하고 상상하지만, 살인은 존속살인이든 보통살인이든 가장 강한 도의적 비난을 받을 범죄임에는 말 할 필요도 없다고 할 수 있으며, 존속살인에 관한 규정이 위헌무효라고 하는 판단을 하더라도 이러한 기본적인 도덕이 경시되거나 반도덕적인 행위에 대한 비난이 완화된다든가 하는 것이 받아들여진다고는 생각하지 않는다. 그것은 오히려 국민의 일반상식 또는 도덕관을 경시한 결과로서, 기우에 지나지 않는다고 생각한다.

5.
 마지막으로 시모다 재판관의 반대의견에 대하여 한마디 더하고 싶다.

 시모다 재판관의 반대의견은 그 결론 및 이유의 골자에 있어서 내가 찬성하기 어려운 것이지만 그것은 이미 말한 바에서 명확하기 때문에 여기에 다시 말하는 것을 생략하고, 여기에서는 시모다 재판관이 취하는 재판소의 위헌심사권에 관한 견해에 대하여만 나의 의견을 말하기로 한다.

 앞의 점에 관한 시모다 재판관의 의견은, 국민 다수의 의견을 대표하는 입법부가 제정한 실정법규는 이를 존중하는 것이 “헌법의 근본원칙인 삼권분립(三權分立)의 취지에 따르는” 것이고, 재판소가 크게 문제되지 않는 사항에 대하여 입장을 만드는 것은 “사법의 겸억(謙抑)의 원칙에 어긋나는” 것이 될 우려가 있다고 하는 사고방식을 기초로 하는 것으로, 형법 200조에 대하여도 쇼와 22년(1943년)에 형법의 일부개정이 행해졌을 때에 일부러 그 개정에서 제외되었으므로 이를 “당시 입법부가 본조에 대하여 헌법에 적합하는 것이라고 판단하였다고 인정할 수 있다”고 하며, 그 후 여러 논의가 거듭되었음에도 불구하고 “오늘날까지 여전히 동조(同條)에 관한 입법상의 조치가 실현되지 않은 것은 입법부가 현시점에 있어서 동조(同條)의 합헌성은 물론 입법정책 당부(當否)의 관점에서도 여전히 동조(同條)의 존치를 시인하고 있는 것이라고 풀이해야 한다”고 하며, “이러한 경위(經緯)를 고려한다면 사법의 겸억(謙抑)과 입법부의 판단의 존중의 필요는 형법 200조의 경우에 있어서 일단 더욱 크다고 하지 않을 수 없다”고 하며, 또한 입법론으로서도 “장래의 시기에 어떠한 존속살(尊屬殺) 처벌 규정을 제정 또는 개폐(改廢)해야 하는지의 판단은 모두 입법부의 재량(裁量)에 맡겨야 하는 것이 상당하다고 생각하는 것이다”고 하고 있다.

 나도 사항의 성질에 따라서는 입법부에 상당히 광범한 재량권을 인정할 경우가 있는 것, 그리고 그 재량권의 범위 내에 있어서는 입법정책의 문제로서 재판소로서도 이를 존중하는 것을 요하며, 이에 개입할 수 없다고 해야할 경우가 적지 않다는 사실을 인정하는 것에 인색하거나 재판소가 안이하게 그러한 사항에 서서 그 당부(當否)를 판단하지 않는 것 또한 시모다 재판관이 주장하는 대로라고 생각한다. 또한 입법부가 제정한 법률규정은 가능한 헌법의 정신에 입각하여 이와 조화할 수 있는 합리적인 해석을 해야 하고, 그 자구의 표현에만 매여서 쉽게 위헌무효의 판단을 내리지 않는 것도 전부터 내가 주장해 온 바이며 당 재판소의 판례가 취하는 기본적인 태도이기도 한 것이다. 그런데 시모다 재판관의 의견은 “헌법의 근본원칙인 삼권분립의 취지”와 “사법의 겸억(謙抑)의 원칙”을 내세워 입법부의 재량적 판단에 맡길 수 있는 범위를 부당하게 확장하고, 또한 입법부가 합헌이라고 판단한 이상 이에 대한 재판소의 개입은 이미 허락되지 않는다는 식의 의견을 나타내고 있다. 그 진의(眞意)의 정도는 명확한 것이라고 할 수 없지만, 본 건에 대하여 시모다 재판관이 주장하는 바에 한하여 본다면 나로서는 도저히 찬성할 수 없는 것이다.

 대개 입법부로서[각주:12] 그 행위가 위헌이라는 것을 의식하면서 굳이 이를 강행한다고 하는 것은 나치 정권 하의 위헌입법과 같은 때, 이른바 혁명적 행위가 수반되는 것과 같은 경우는 별도로 하고, 우리나라에 있어서는 통상 있을 수 없는 것이며, 또 있어서도 안되는 것이다. 그러나 현실로는 입법부의 주관에 있어서는 합헌이라고 판단한 입법에 대하여도, 이를 객관적으로 본 경우에 과연 합헌이라고 말할 수 있는지가 문제가 되는 경우도 있을 수 있으므로, 그 경우에 합헌인가 위헌인가의 심리판단을 재판소의 중요한 권한으로 인정하자는 것이 재판소의 위헌입법심사권의 본래의 취지인 것이다. 따라서 재판소의 위헌입법심사권이 명문으로 인정되는 현행 헌법 하에서는 입법부 자체가 합헌이라고 판단했다고 하는 것은 재판소의 위헌입법심사권의 행사를 부정하여 이를 거부하는 이유가 될 수 있는 것이 아닌 것은 말할 필요도 없다. 특히 현재와 같이 기본적 인권의 존중 확보의 요청과 공공의 복지의 실현의 요청을 어떻게 조정할 것인가의 문제에 대하여, 정치적·사상적인 가치관의 대립에 따라 중점을 두는 바가 다르며, 이해의 대립도 얽히고, 견해의 현저한 차이가 보이는 시대에 있어서는 국회의 다수의 의견에 따라서 제정된 법률이라는 것을 두고 항상 합헌이라고 단정할 수는 없는 것이다. 물론 법률에는 일응 ‘법률의 유효추정’(합헌성의 추정)이 부여되어 있지만, 그것이 과연 합헌인가는 사실 재판소의 심리판단을 통하여 결정되어야 할 문제이다. 대개 사법의 겸억(謙抑)의 원칙만을 강조하여 재판소의 위헌입법심사권의 행사를 부정하거나, 이를 극도로 제한하자고 하는 태도는 우리 현행 헌법이 정하는 삼권분립제의 참된 의의(意義)를 오해한 것에 바탕하여 재판소에 부여된 가장 중요한 권능인 위헌입법심사권을 스스로 방기(放棄)하는 것과 마찬가지라고 할 수 있으며, 헌법의 바른 해석이라고는 할 수 없어 도저히 찬성할 수 없는 것이다.

 재판관 오가와 노부오(小川信雄), 동 사카모토 요시카쓰(坂本吉勝)는 재판관 다나카 지로의 위 의견에 동조한다.


재판관 시모무라 가즈오(下村三郎)의 의견은 다음과 같다.

 나는 본 판결이 원 판결을 파기하고, 형법 199조를 적용하여 피고인을 징역 2년 6월에 처하며 3년간 형의 집행을 유예하는 결론에는 찬성하지만, 다수의견이 원 판결을 파기해야 한다고 하는 사유에는 동조하기 어려운 점이 있으므로 다음에 그 이유를 말한다.

 헌법은 그 14조 1항에 있어서 국민에 대하여 법 앞의 평등을 보장하는 것을 선명(宣明)하였다. 이는 국민이 각각 평등한 입장에 서서 상호(相互)가 경애(敬愛)하고 부조(扶助)하고 협력(協力)하여 평화로운 국가의 건설에 공헌하는 것을 기대한 것이라고 할 수 있다. 그리고 그 취지에 따라 민법에 있어서는 ‘가’(家), ‘가독상속’(家督相続), ‘호주’(戶主) 등의 제도가 폐지되는 등 각 법률에서도 필요한 개정이 이루어졌지만, 형법 200조와 같은 규정도 여전히 잔존하고 있고 그 존치를 지지하는 사람도 많아, 당 재판소도 종래 존속살인과 보통살인을 각자 별도로 규정하여 존속살인에 대해 형을 가중하는 것은 신분에 의한 차별적 취급이지만 합리적인 근거를 바탕으로 하는 것으로서 헌법 14조 1항에 위반한다고 할 수 없다고 판단해 온 것이다. 그러나 그 후의 시대의 추이, 국민사상의 변천, 존속살인사건의 실정(實情) 등에 비추어 보면 존속비속간의 상호경애, 부조, 협력 등의 관계를 보지(保持)하는 것은 이를 자연의 정애(情愛)의 발로, 도의, 관행 등에 맡기는 것이 상당하고, 존속살인에 대하여 특별한 처벌규정을 존치하여 존속살인의 발생을 방지해야 할 필요는 이미 사라졌고, 이러한 규정을 존치하는 것이 타당한 양형을 함에 방해가 되는 경우에 이르렀다고 하지 않을 수 없다. 이러한 점을 볼 때 보통살인에 대하여 특별히 존속살인에 대한 처벌규정을 존치하고 그 형을 가중하는 것은 그 합리적인 근거를 잃어버린 것이 되고, 형법 200조는 헌법 14조 1항에 위반하여 무효라고 하여야 한다. 따라서 형법 200조는 헌법에 위반하지 않는다고 하여 피고인의 본 건 소위(所爲)에 대하여 형법 200조를 적용하고 있는 원 판결은 헌법 14조 1항의 해석을 오인한 것이라고 할 수 있으며, 동시에 그 오인이 판결에 영향을 미치는 것이 명확하기 때문에 이를 파기해야 한다고 생각한다.


재판관 이로카와 고타로(色川幸太郎)의 의견은 다음과 같다.

1.
 다수의견은 이를 요약하면 형법 200조가 존속살인을 보통살인과 구별하여 규정하고 있는 것은 일반적으로 말하면 신분에 의한 차별적 취급이지만, 그러나 존속살인은 배륜이성(背倫理性)이 현저하므로 이러한 소위(所爲)를 금압(禁壓)할 목적에서 특별한 죄를 두어 그 형을 가중하는 것은 헌법상 허용되는 합리적인 차별이며 직접 위헌이라고는 할 수 없지만, 위 조항은 가중의 정도가 극단에 다다라 위의 입법목적을 달성하는 수단으로서는 심하게 균형을 잃고 있으므로 헌법 14조 1항에 위반한다, 라고 설시(說示)하고 있다. 위 내용 가운데 형법 200조는 신분에 의한 차별적 취급의 규정이라고 하는 점과 함께 이 규정이 헌법 14조 1항에 위반한다는 결론에는 나도 찬성하지만, 존속살인에 대하여 보통살인과 다른 특별한 죄를 규정하는 것이 헌법상 허용되는 범위의 합리적 차별이라는 견해에는 동조할 수 없는 것이다.

2.
 위에서 보는 바와 같이 다수의견은 존속살인이 보통살인에 비하여 그 자체가 특히 무거운 비난의 가치가 있다는 것이라고 한 그 점에서 앞의 양자(兩者) 사이의 차별적 취급의 합리성을 찾아내고자 하는 것이며, 그 논리는 대강 다음과 같이 전개되어 있다.
  1. 존속과 비속[각주:13]은 혼인과 혈연을 주된 기반으로 하는 친족이다.
  2. 친족은 자연의 경애(敬愛)와 친밀한 정으로 맺어진 결합이다.
  3. 그 결합에는 장유(長幼)의 구별이나 책임의 분담에 따른 질서가 존재한다.
  4. 부모는 자식을 양육·성장하도록 하고, 또한 자식의 행위에 대하여 법률상, 도의상의 책임을 진다.
  5. 부모에 대한 존속보은(尊屬報恩)은 사회생활상의 기본적 도의이며 보편적 윤리이다.
  6. 앞에서 기술한 사랑과 위의 윤리는 형법상 보호할 가치가 있다.
  7. 존속살인은 앞에서 기술한 결합의 파괴(破壞)이며 인륜의 대본(大本)에 반(反)한다.
  8. 존속살인은 이처럼 고도의 사회적·도의적 비난을 받는 것인바, 이를 양형의 정상(情狀)으로 삼는 것은 불합리한 것이 아니며, 그런 이상 한 걸음 더 나아가 이를 유형화하여 법률상의 가중요건으로 하는 것은 당연 허용된다. 이상이다.
3.
 이를 요컨대 다수의견은 자식의 부모에 대한 살인을 가지고 보통살인과 비교할 수도 없다고 하는 이유를 그 행위는 자연적 애정을 유대로 하여 일정한 질서를 갖는 친족결합의 파괴이며, 이는 부모에 대한 망은(忘恩)의 행위라고 하는 두 가지 점에서 구하고 있는 것이다. 그러나 “혼인과 혈연을 주된 기반으로 하여 서로의 자연적인 친밀한 정으로 맺어져 있는” 친족은 단순히 부모와 자식뿐만이 아니다. 부부를 비롯하여 형제자매 역시 그렇다. 부부는 원래 타인이 같은 뜻으로 맺어진 것이지만, 그 사이의 자연적 정애(情愛)는 피가 섞인 부모자식[親子]에 비하여 모자란다고 할 수 있겠는가. 말할 것도 없이 부부와 그 일방의 부모와의 관계에서도 어느 것이 강하게 맺어져 있다고 할 수 없을 것이다. 또한 부부관계는 부모자식의 관계와 같은 것이 아니라 한층 더 강한 의미의 결합을 가지고, 사회의 근원적인 기초구조를 형성하고 있는 것이다[각주:14]. 다수의견은 친족 사이에서 “장유의 구별이나 책임의 분담에 따른 일정한 질서”를 강조한다. 그러나 이 또한 부모와 자식의 관계에서만 특유한 것은 아니다. 부부에게는 부모자식[親子]의 사이보다 명확한 ‘책임의 분담’이 존재하고, 또한 형제자매에게는 말할 것도 없이 장유(長幼)의 구별이 있다. 이러한 친족관계에는 ‘일정한 질서’가 엄격하게 존재하는 것이다. 따라서 그간에 살인행위가 있었다면 그것이 ‘결합의 파괴’인 것은 말할 필요가 없겠지만 이에 대하여 보통살인과는 구별되는 다른 죄가 특별히 정해져 있는 것은 아니다. 그뿐만 아니라 부모자식[親子] 간에서도 자식이 피해자인 경우에는 같은 경우이다. 최근에 빈번히 발생하는 부모의 자식에 대한 살인 등은 진실로 자연의 정애(情愛)에 바탕한 결합의 파괴이며, 또 그 대부분은 허용하기 힘든 비인간적인 범죄이지만 우리나라에서는 종래 이러한 살인에 대하여 가중규정은 물론 그 입법에의 요청마저 사라져 찾기 힘든 상태이다. 이상과 같이 생각하면 다수의견이 지적하는 배륜이성(背倫理性)이 특히 중하다는 이유는 이를 주(主)로 하여 상고 후단의 이유, 즉 부모에 대한 망은의 소행이라고 하는 것을 구하는 것이 적절하지 않은 것이다.

4.
 이 점에 대하여 다수의견은 내가 이해하는 바로는 부모는 자식을 기르고, 또한 자식의 “소위(所爲)에 대하여 법률상, 도의상의 책임을 진다”는 것이기 때문에, 자식은 이에 대하여 ‘보은’(報恩)할 의무가 있어 이 은혜를 보답하는 의미에서 부모를 존중하는 것이 “사회생활상의 기본적 도의”이며 “보편적 윤리”라고 하고 있는 것이다. 그러나 과연 그러한 생각이 그대로 승인될 수 있는 것인가.

 (가) 우선 부모가 자식의 소위(所爲)에 대하여 사회적으로 책임을 진다고 하는 의미를 검토해보고 싶다. 법률상의 책임에 관한 한 만약 잘못이 아닐지라도 그 말은 매우 부정확하다. 말할 필요도 없이 형법은 책임원칙이 관통하고 있다. 어떠한 사람이라도 자기의 행위에 의하여서만 형벌을 부과 받는 것이며, 타인의 행위로 처벌받는 일이 있을 수는 없을 것이다. 행정형법에 있어서는 역시 양벌(兩罰) 규정이 있으나 그 본질은 감독상의 부작위책임의 추구이며, 순수한 타인의 행위에 의한 형사책임은 아니다. 이른바 양벌(兩罰)을 과(科)하는 것은 사용자 기타 감독자가 되는 경우만이며, 부모가 되는 경우에 책임을 묻는 규정은 존재하지 않는 것이다. 죄가 구족(九族)에게 미치는 것은 먼 옛날의 이야기이며, 근대 형법에서는 상상도 할 수 없는 것에 속한다. 또한 민사상으로는 불법행위법의 분야에 있어서는 부모의 감독책임을 인정하는 경우(민법 714조)도 없는 것은 아니다. 그러나 그것은 자식이 미성년이며, 그 행위의 책임을 변식(弁識)할 수 없는 때로, 또한 그 부모가 감독상의 의무를 해태(懈怠)하였을 때라는 지극히 예외의 경우에 한정되어 있는 것이다. 피해자의 구제라고 하는 견지(見地)에서는 문제가 있을지도 모르는 것이지만, 그는 제외하고서 민사상에서도 또한 자기책임이 원칙이라고 할 수 있다. 만인(萬人)에게 동일하게 적용되는 것과 같은 사회적 윤리규범은 없는 것이고, 책임을 강하게 느끼지 않는다고 하여 그에 대하여 비난할 수 없을 수도 있을 것이다. 오히려 자식의 소행에 대하여 부모를 엄격하게 규탄하는 것은 실은 근대 이전에 보이는 사회의 모습으로, 개인의 독립과 인격의 존엄을 기조(基調)로 하는 현대의 도리의 감각으로 본다면 그 풍조를 억제하는 것이야말로 분명 조장·고취하지 않을 수 없는 것이다.

 (나) 다수의견은 부모에 의한 양육과 그에 대한 ‘보은’(報恩)을 이야기하고 있다. 확실히 부모가 자식을 한 사람의 몫을 하도록 기르는 것에는 큰 노고(勞苦)를 수반하는 것이며, 때로는 자기희생마저도 감수하여야 하는 것이 부모의 할 일이다. 자식이 부모의 비호와 양육의 노력에 감사하는 뜻을 갖는 것은 분명 자연스럽지만, 이를 ‘은혜’[恩]라고 하면서 아이가 부모의 ‘은혜’[恩]에 보답하는 것이 사회생활상의 ‘기본적 도의’, ‘보편적 윤리’이며 일단 이에 벗어나는 경우에는 사회적으로는 물론 법률적으로도 중한 비난을 가하여야 마땅하다고 하는 것은[각주:15] 바로 구래(舊來)의 효(孝)의 관념에서 조금도 벗어나지 않았다는 것을 나타내는 것과 다름없다. 그리고 또한 다수의견은 그 강조하는 위의 덕목이 구래(舊來)의 효와 다르다고 하는 것은 이유 없는 것이기 때문에, 위와 같이 조정(措定)하여 이하 논의를 진행하는 것은 당연 허용된다고 생각한다.

 그런데 효는 말할 필요도 없이 유교에 있어서 가장 중하다고 여겨진 도덕이다. 고대 유교가 이야기한 효는 다소 변용은 된 것이나, ‘충’(忠)과 함께 도쿠가와(徳川) 시대의 무가사회를 지배하는 확고한 근간(根幹)의 도덕이 되고, 또한 도쿠가와 말기에는 심학(心學)의 보급 등에 따라 농공상(農工商)의 서민에게도 어느정도 침윤(浸潤)한 것이 있었다. 그러나 결국에 있어서는 일부 부유한 계급을 제외하고는 일반 정민(町民)이나 농민에 이르기까지 완전히 퍼지는 데에는 이르지 않고, 효의 관념을 기조로 하는 가족제도도 서민층의 사이에 있어서는 결국 확립하지 않았다고 할 수 있다. 그러던 것이 메이지(明治) 초두(初頭)에 정부가 중요한 교화정책으로 삼아 국민에 대하여 철저하게 한 결과, 봉건적인 효(孝)라는 덕목을 마치 만고불역(萬古不易)의 보편적 윤리인 것으로 생각하게 된 것이다. 그러나 이는 착각에 지나지 않고, 요컨대 역사의 일정 시기에 특수한 가족제도가 배경으로 가꾸어지고, 그리고 또한 역(逆)으로 이러한 가족제도가 정신적인 지주를 형성하고 있었던 것이며, 결코 고금동서(古今東西)를 통하여 변한 것이 없는 자연법 도덕이 아니라고 해야 한다.

 형법 200조의 입법취지가 봉건적 시대로부터의 전승을 통한 가족제도의 유지, 강화에 대해서인 것은 배우자의 직계존속에 대하여 범해진 경우에도 존속살인으로 하는 최초의 제안, 즉 메이지(明治) 34년 형법개정안에서 그 취지를 밝힌 공적인 ‘참고서’(參考書, 법전조사회 편)라고 칭한 문헌이나 그 후 현행법과 메이지 40년 개정안에 관한 정부의 형법개정이유서 안에서 역력히 볼 수 있고, 또한 그 당시에 있어서 지도적인 형법체계서가 분명 지적하는 바이다. 이와 같은 가족제도가 이미 헌법의 취지에 배치(背馳)되는 것으로서 부정된 오늘, 효를 형법의 기초관념으로 하자고 하는 것이라면 시대착오라고 평을 받더라도 어쩔 수 없다고 할 수 있는가.

 (다) 헌법과의 관련에 있어서는 한편 말해야 할 것이 있다. 유교에서 말하는 효는 자식을 독립된 존재로 인정하지 않는다. 이에 있어서 부모와 자식의 사이는 상호 독립한 인격 대 인격의 관계와는 서로 대척적(對蹠的)인 권위와 복종이 지배하는 세계와 다르지 않고, 존비(尊卑)의 구별[각주:16]은 영구히 존재하고, 뿐만 아니라 그간의 신분적 질서의 엄수가 절대적인 요청이 되고 있다. 한마디로 하자면 효는 부모에 대하여 자식의 예종(隸從)의 도덕인 것이다. 부모의 은혜는 산보다도 높고, 바다보다도 깊어서 이에 무정량(無定量), 무한정의 봉사의 정성을 바치고, 부모를 절대자로서 존중·복종하며, 자신의 힘을 다하여 부모를 봉양하는 그것이 유교에 있어서 효(孝)라는 것으로, 그 끝은 부모, 부모가 아니라면 자식, 그 자식에게까지 미치는 효가 된다. 이는 중국의 설화에 빠짐없이 나타나는 것이다. 현대의 상식에 반하는 이러한 맹목적인 절대복종을 내용으로 하는 효는 개인의 존엄과 평등을 기저(基底)로 하는 민주주의적 윤리와 서로 맞지 않는 것은 많은 말을 필요로 하지 않을 것이다. 그리고 이 후자의 윤리야말로 헌법의 기조가 되는 것이라고 생각한다면, 다수의견이 입각한 바에 근본적인 의문을 느끼지 않을 수 없다.

 이야기하는 바와 같이 나는 부모를 중(重)하게 생각하여 이를 소홀히 하지 않는 것이 자식에 있어서 지켜야 할 중요한 도덕이라는 점을 털끝만큼도 부정하는 것은 아니다. 그러나 원래 도덕은 원래 독립한 인격의 자발(自發)에 있어서의 내면적인 요청 내지 결정에 의하여야 가장 높은 정신적 가치를 가지는 것이므로, 법률을 가지고 도덕을 강제하지 않는 이유는 도덕의 진가를 해치지 않기 위한 것이다. 물론 법률을 통한 도덕의 고양 또한 대책으로서 삼지 않을 수 없는 경우가 있으므로, 묶어서 양 분야를 준별(峻別)하자고만 주장하는 것은 아니다. 다만 만약 그 필요가 있다고 하더라도 도덕적 가치를 보호법익으로 하는 입법에 있어서 무엇보다도 유의하여야 하는 것은 그 도덕이 헌법의 정신에 적합한지 아닌지를 신중하게 음미(吟味)할 필요성이다. 해당 도덕이 헌법의 원칙[建前]인 개인의 존엄과 인간의 평등의 원리에 배반하는 것인 때에는 그 입법화는 물론 허용되지 않는 것이라고 해야한다. 효의 도덕은 과연 일본의, 어떤 의미로는, 아름다운 전통일지도 모른다. 그러나 자연의 정애(情愛)와 상호부조(相互扶助)를 기조(基調)로 하는 근대적인 친자관계[각주:17]에까지 승화하지 않는 폐절(廢絶)된 낡은 가족제도와 결부된 채인 도덕을 한결같이 온존(溫存)하고 보호하며 강화하자고 하는 법률[각주:18]은 헌법에 따라 부정되지 않으면 안되는 운명에 있다고 생각하는 것이다.

 (라) 또한 이어서 부모의 ‘은혜’[恩]에 대하여 한마디 해두고 싶다. 은혜를 받았으므로 그에 의한 반대급부로서 충근(忠勤)에 힘쓴다고 하는 기브앤테이크(Give and Take)의 관계는 지역의 동서(東西)를 불문하고 봉건시대에 있어서 주군(主君)과 무사(武士)의 관계에서 볼 수 있지만, 자식이 부모를 경애하여 이를 소중히 해야한다는 감정 내지 도덕감은 그와는 질을 달리하는 인간의 정(情)으로서 자연히 흘러 나오는 것이 아닌가[각주:19]. 진정한 효는 은혜를 받았으므로 그에 보답한다고 하는 이상한 것은 아닐 것이다. 제일 부모가 자식을 위하여 힘쓰는 것도 은혜를 팔아 다른 날에 그 반대급부를 받고자 하는 저의에 따른 것은 우선 아닌 것이다. 그는 보상을 기대하는 것이 아닌, 자식을 생각하는 것이 넘치는 자연의 인정(人情)의 발로(發露)인 것이다. 법률의 면에 있어서도 부모의 자식에 대한 ‘감호(監護) 및 교육’은 부모의 권리임과 동시에 의무이며(민법 820조), 그에 의하면 또한 양육의 비용도 자식이 특별한 재산을 가진 경우를 제외하고는 당연히 부모의 부담으로 돌아가는 것이다. “아이의 육성 및 교육은 양친의 자연의 권리이며, 이는 무엇보다도 양친에게 과하고 있는 의무이다”(독일 연방공화국 기본법 제6조 제2항). 따라서 이를 은혜라고 생각해야 하는 것은 아니고, 부모에 대한 ‘보은’(報恩)을 자식의 지고(至高)의 의무라고 단정하여 여기에서 형법 200조의 주된 존재이유를 구하자고 하는 것은 현행법의 원칙[建前]에도 맞지 않아 분명 무리라고 할 수 있는 것이다.

5.
 다수의견은 양형에 맞추어 피해자가 부모인 것을 중시하는 것은 당연하며, 그러한 이상 그를 유형화하여 법률상 형의 가중요인으로 하는 규정을 두더라도 합리성을 잃은 차별적 취급은 되지 않는다고 한다. 그러나 피해자가 부모라고 하는 단지 그 이유를 가지고 양형상 불리하게 취급하는 것은 결국 위헌의 의심을 피할 수 없다. 이유로서는 상술(上述)한 바를 모두 채용(採用)하면 충분하리라 생각한다.

 부모에게 각별히 허물이라고 할 만한 것이 없음에도 불구하고 자식이 방종(放縱)과 무뢰(無賴)의 극에 달하여 부모를 살해하는 경우에는 그야말로 사회의 건전(健全)한 정서적 감각을 거스르는 것이므로 그 때 재판소에 있어서는 이에 정상(情狀)을 중히 여겨 어떠한 주저도 하지 않을 것이다. 그러나 이는 친살(親殺)이라는 한 가지만으로 의거한 판단이 아니다. 양형에 있어서 정상의 감안과 참작은 극히 구체적, 특수적이지 않으면 안되는 것이므로 이 경우 그 특별한 배경이 고려된 것에 지나지 않는다고 보아야 한다. 과거에 있어서 존속살인사건의 양형의 실제를 보아도 다수의견이 이야기하는 대로 다른 범죄와 병합죄의 관계가 된 경우에는 각별히 “양형의 실상을 보더라도 존속살해의 죄만으로 법정형이 부과되는 사례가 거의 없고, 그 대부분이 감경을 더하고 있으며, 그 가운데에도 현행법상 허락되는 2회의 감경을 더하는 경우가 적지않을 뿐만 아니라, 그 처단형의 하한에 해당하는 징역 3년 6월의 형이 선고되는 경우도 결코 적지 않다”라는 것이므로 피해자가 부모라는 것만으로 종래 무거운 형이 부과된 것이 아니다. 다수의견이 전술(前述)한 견해는 과거의 실례(實例)에 비추어 볼 때 이야기에 부족함이 있는 것을 느낀다.

6.
 이상 나는 다수의견에 동조하기 어렵다는 내 나름의 몇몇 이유를 솔직하게 피력(披瀝)하였다. 그러나 본 판결이 갖는 획기적인 의의(意義)는 이를 평가하는 데에는 모자랄 것이 없는 것이고, 나는 다수의견이 당 심(審)이 다년에 걸쳐 고지(固持)한 견해를 일척(一擲)하고 형법 200조에 대해 위헌이라고 한 그 용단(勇斷)에는 깊은 경의(敬意)를 표하고 싶다고 생각한다. 다만 백척간두(百尺竿頭)에서 일보(一步) 더 나아가 부모이며 아이라는 이유에 형법상 차별하여 취급하는 자체를 헌법에 부합하지 않는 입법이라는 것까지 밟아 나갔더라면 하는 것에 여전히 유감의 생각을 금할 수 없는 것이 있기도 하다[각주:20].


재판관 오스미 겐이치로(大隅健一郎)의 의견은 다음과 같다.

 나는 형법 200조의 규정이 헌법 14조 1항에 위반하여 무효라고 하는 본 판결의 결론에는 찬성하지만, 그 이유에는 동조하기 어려우므로 그 점에 대하여 의견을 말한다.

1.
 다수의견에 따르면 보통살인에 관한 형법 199조 외에 존속살인에 대하여 그 형을 가중하는 동법 200조를 두는 것은 헌법 14조 1항의 의미에 있어서 차별적 취급에 해당하나, 헌법의 위 조항은 사항의 성질에 즉응(卽應)한 합리적인 근거에 바탕하는 것이 아닌 한 차별적인 취급을 하는 것을 금지하는 취지로 풀어야 하기 때문에, 형법 200조가 헌법의 위 조항에 위반하는가 아닌가는 그 차별적 취급이 합리적인 근거에 바탕하는 것인가 아닌가에 의해 결정되는 것, 존속살인은 배륜이성(背倫理性)이 특히 강하기 때문에 위와 같은 차별적 취급을 하는 것이 즉시 합리적인 근거를 가지지 않는다고는 말할 수 없는, 그러나 형법 200조는 존속살인의 법정형을 사형 및 무기징역에 한하고 있는 점에 있어서 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 한도를 훨씬 넘고, 보통살인의 법정형에 비하여 현저히 불합리한 차별적 취급을 하는 것으로, 헌법 14조 1항에 위반한다고 하는 것이다. 나는 이 가운데 형법 200조의 규정을 두는 것이 헌법 14조 1항의 의미에 있어서 차별적 취급에 해당한다는 점, 헌법 14조 1항에 있어서 합리적인 근거에 바탕하는 차별은 허용된다고 하는 점에는 이론(異論)이 없으나, 존속살인에 대하여 그 형을 가중하는 형법 200조의 규정을 두는 것 자체가 헌법상 허용되는 합리적 차별이라고 하는 점에는 찬성할 수 없다.

2.
 다수의견이 존속살인이라는 특별한 죄를 두고, 그 형을 가중하는 것 자체가 즉시 불합리한 차별적 취급에 해당한다고 할 수는 없다고 하는 이유는 (1) 친족은 혼인과 혈연을 주된 기반으로 하여, 서로 자연적인 경애(敬愛)와 친밀(親密)한 정에 따라 맺어진 동시에 그 사이 저절로 장유(長幼)의 구별이나 분담(分擔)에 따른 일정한 질서가 존재하며, (2) 통상 비속(卑屬)은 부모, 조부모 등 직계존속(直系尊屬)에게 양육되어 성인이 될 뿐만 아니라, 존속은 사회적으로도 비속의 행위에 대하여 법률상, 도의상의 책임을 지므로 존속에 대한 존중과 보은(報恩)은 사회생활상의 기본적 도의라고 한다면 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 행위는 이러한 결합의 파괴이며, 고도의 사회적·도의적 비난을 받아야 할 것이며, 존속에 대한 존중 및 보은과 같은 자연적 정애(情愛) 내지 보편적 윤리의 유지는 형법상 보호할 가치가 있는 것이라고 하는 데에 있다.

 이 가운데 (1)에 있어서 이야기하고자 하는 것은 직계의 존속과 비속과의 사이에 있어서만 존재하는 관계가 아니며, 부부(夫婦)나 형제자매 등의 사이에서도 동일하게 인정되는 관계로, 그것이 존속살인에 대하여만 특별한 차별적 취급을 하는 것의 합리적 근거가 될 수 없는 것은 명확하므로 언급하지 않아도 될 것이다. 다만 다수의견이 존속살인에 대하여 특별한 차별적 취급을 하는 것이 불합리하지 않다고 하는 이유는 (2)에 있어서 이야기하는 것으로 좌우되는 것이라고 하지 않을 수 없다.

3.
 생각건대 형법 200조 설치의 사상적 배경으로는 중국 옛 법제에 연원(淵源)하여 우리나라의 율령제도나 도쿠가와 막부의 법제에 나타나는 존속살(尊屬殺) 중벌의 사상이 있는 것이라고 풀이되는 이외에, 특히 동조가 배우자의 존속에 대한 죄도 포함하고 있는 점은 일본국헌법에 의하여 폐지된 ‘가’(家)의 제도와 깊은 관련(關連)을 가진다고 인정되며, 또 여러 외국의 입법례를 보아도 근대에 있어서는 존속살(尊屬殺) 중벌의 사상이 점차 그 자취를 감추며 존속살(尊屬殺) 중벌의 규정을 처음부터 갖지 않는 나라가 적지 않을 뿐만 아니라 일찍이 이를 가지고있던 나라에 있어서도 근시(近時)에 들어서 이를 폐지 또는 완화하고 있는 것이 현상인 것은 본 판결이 이야기하는 바와 같다.

 이미 이것이 형법 200조의 규정의 근저(根底)에 있는 존속살(尊屬殺) 중벌의 사상 또는 다수의견이 그 합리적 근거로서 이야기하는 존속에 대한 존중과 보은하여야 하는 도덕관념이 반드시 보편성을 가지는 것은 아니고, 특정한 역사적·사회적 상황의 바탕에 존립하는 것임을 엿보기에 충분하다고 하는 것이다. 그리고 형법 200조는 피해자가 가해자 또는 그 배우자의 직계존속이라고 하는 것만에 의하여 존속살인을 보통살인에 비하여 특히 중하게 벌하자고 하는 것이므로 직계존속은 직계존속이라는 이유만으로 항상 무조건적으로 존중되어야 한다고 하고 있는 것이 되므로, 일종의 신분제 도덕의 견지에 서있는 것이라고 할 수 있다. 즉 이는 주로 존속과 비속사이에 있어서의 권위와 복종 내지 존비의 신분적 질서를 중시하는 호주(戶主) 중심의 구(舊) 가족제도적 도덕관념을 배경으로 하여, 이에 기초한 가족간의 윤리 및 사회적 질서를 유지하는 것을 목적으로 한다고 생각한다. 그러한 의미로 그것은 국민에 대하여는 법 앞의 평등을 보장하는 헌법 14조 1항의 정신에 어긋나는 것이며, 이 헌법의 이념에 기초하여 행해진 쇼와 22년(1947년) 법률 제124호에 의한 형법의 일부개정과 함께 당연 삭제되었어야 할 규정이라고 하지 않을 수 없다.

 물론 직계존속과 비속은 통상 서로의 자연적 경애와 친밀한 정(情)에 의하여 맺어져 있고[각주:21], 동시에 자식이 부모를 중시하여 소중히 하는 것은 자식이 지켜야 할 도덕이지만, 그러나 그는 개인의 존엄과 인격의 평등이라는 원칙 위에 서서 자각하여 강요당하지 않는 도덕이어야 하며[각주:22] 당사자의 자발적인 준수에 의지하는 것으로서, 법률을 가지고 강제할 성질의 것이 아니다. 물론 도덕적 규범이 법률적 규범의 내용이 될 수 없는 것이 아니라는 것은 말할 필요도 없으나, 자식의 부모에 대한 위의 도덕은 법률을 가지고 강제하는 것이 적당하지 않을 뿐만 아니라 이를 강제하는 것은 존속은 존속이라는 이유로 특히 이를 중히 하여야 한다고 하여 법률이 합리적 이유가 없는 일종의 신분적인 차별을 두는 것이므로, 이미 이야기한 바와 같이 헌법 14조 1항의 정신과 서로 허용되지 않는 것이라고 하지 않을 수 없는 것이다.

 이상과 같이 나는 존속살(尊屬殺)이 되는 특별한 죄를 인정하여 그 형을 가중하는 형법 200조의 규정을 두는 것 자체가 헌법 14조 1항에 위반하는 불합리한 차별적 취급에 해당한다고 풀이하는 것이고, 그 법정형이 부당하게 무거운가 아닌가를 문제로 삼을 것 까지도 없다고 생각하는 바이다.

4.
 또한 상술(上述)한 바와 같이 나는 존속에 대한 비속의 살해행위에 대하여만 그 형을 가중하는 형법 200조의 규정은 헌법 14조 1항에 위반하는 것이라고 풀이하지만, 이러한 일방적인 것이 아니라 부부 상호간 및 부모자식[親子] 등의 직계 친족 상호간의 살해행위(배우자 살해, 부모 살해, 자식 살해 등)에 대하여 근친살(近親殺)이라는 특별한 죄를 두어 그 형을 가중하는 것은 그 가중의 정도가 합리적인 범위를 넘지 아니하는 한 반드시 위 헌법 조항에 반하는 것은 아니라고 생각한다는 것을 부언(附言)하고 싶다. 또한 그러한 규정을 두는 것의 요부(要否) 내지 적부(適否)에 대하여는 나는 소극적 의견이지만, 그것은 법률정책의 문제이다.


재판관 시모다 다케조(下田武三)의 반대의견은 다음과 같다.

 나는 헌법 14조 1항이 규정하는 법 앞에 있어서의 평등의 원칙을 낳은 역사적 배경에 비추어 처음부터 존속·비속의 친족적인 신분관계는 동조(同條)의 사회적 신분에는 해당하지 않는 것이며, 또한 이에 바탕하여 형법상의 차별을 두는 것의 당부(當否)는 원래 동(同) 조항에 해당하는 것이 아니라고 생각하는 바인 것이다. 그러나 본 판결의 다수의견은 존속·비속의 신분관계에 기초한 형법상의 차별도 동(同) 조항의 의미에 있어서 차별적 취급에 해당한다는 전제에 서서, 존속살해에 관한 형법 200조의 규정의 합헌성에 대하여 판단을 더하고 있으므로, 지금 나도 위의 점에 대하여 상론(詳論)함은 잠깐 접어두고, 만약 다수의견이 위의 전제에 서는 것에 대한 것 뿐만 아니라 안이하게 동조(同條)의 합헌성을 부정하는 동(同) 의견의 결론에 찬성할 수 없는 것이므로, 이하에 그 이유를 기술하고자 한다.

1.
 먼저 다수의견에 따라 형법 199조의 보통살해의 규정 외에 존속살해에 관한 형법 200조를 두는 것이 헌법 14조 1항의 의미에 있어서 차별적 취급에 해당한다고 풀이하는 경우, 동(同) 의견이 따르는 취급도 합리적인 근거를 갖지 않는다고 단정할 수는 없다고 하여 존속살해에 관한 형법 200조는 이것이 즉시 위헌이라고는 단정할 수 없다고 하는 점은 상당히 사료(思料)하는 바이지만, 다수의견이 더욱 나아가 동조(同條)가 그 법정형이 극단적으로 중하게 되어 이미 합리적인 근거에 바탕한 차별적 취급으로 이를 정당화할 수는 없다고 하여, 따라서 동조(同條)는 헌법 14조 1항에 위반하여 무효라고 하는 결론에 대하여는 나는 도저히 동조(同調)할 수 없는 것이다.

 즉 위 점에 관한 다수의견의 골자는 존속살해에 대한 형법 200조가 정하는 형은 사형 및 무기징역형에 한하여 보통살해에 대한 동법(同法) 199조의 법정형에 비하여 형의 선택의 범위가 극히 한정되어 있고, 그 결과 존속살해를 범한 비속에 과할 수 있는 형의 범위도 저절로 한정되었으며 특히 어떠한 경우에도 집행유예를 붙일 수 없는 것이 되는 등 양형상 현저한 불편이 존재하는 것을 강조하여 그 법정형의 설정에 대하여 “충분히 납득할 만큼 설명하기는 어려운” 것이라고 하는 것으로 풀이된다.

 그러나 처음부터 법정형을 어떻게 정할지는 본래 입법부의 재량(裁量)에 속하는 사항으로, 만일 기존 규정과 다른 규정과의 사이에 법정형의 불균형이 있는 것처럼 보이더라도 그것은 원칙으로서 입법정책의 당부(當否)의 문제로 머무를 뿐 즉시 헌법상의 문제를 낳는 것이 아닌 것은 일찍이 당 재판소 쇼와 23년(1948년) (れ) 제1033호, 동년 12월 15일 대법정 판결·형집 2권 13호 1783항이 나타내는 바이다.

 그리고 다수의견이 이야기하는 대로 존속의 살해는 그 자체가 인륜(人倫)의 대본(大本)에 반하여 그 행위를 범한 자의 배륜이성(背倫理性)은 고도의 사회적·도의적 비난의 가치가 있는 것으로서, 형법 200조는 이러한 소위(所爲)를 통상의 살인의 경우보다 엄중하게 처벌하여 또한 강하게 이를 금압(禁壓)하자는 것과 다르지 않기 때문에 그 법정형이 특히 엄한 것은 오히려 당연한 것이라고 하여야 한다. 생각건대 그러한 가치판단에서는 국민 다수의 의견을 대표하는 입법부가 법률적 관점에서만이 아니라 국민의 도덕·감정, 역사·전통, 풍속(風俗)·습관(習慣) 등 여러 면의 견지에서 많은 자료에 기초하여 충분한 토의(討議)를 거쳐 도달한 결론이라고 할 수 있는 실정법규를 존중하는 것이야말로 헌법의 근본원칙인 삼권분립(三權分立)의 취지에 따르는 것이라고 하기 위하여, 재판소가 그러한 사항에 들어서는 것은 사법의 겸억(謙抑)의 원칙에 어긋나는 것이 되는 우려가 있으므로 충분히 신중한 태도를 가질 필요가 있다고 하여야 한다.

2.
 현 형법에 있어서 존속살해의 규정의 연혁을 되돌아보면 현행 형법은 이른바 구형법(舊刑法)[각주:23]을 개정한 것이지만, 그 개정의 가장 중요한 부분은 일반적으로 법정형의 범위를 넓혀 재판관의 재량에 의한 타당한 형을 과(科)할 여지를 확대하는 것이며, 이러한 취지에 따르면 현행법(現行法)의 200조는 구법(舊法) 362조 1항이 존속살해의 형을 사형에 한하고 뿐만 아니라 그 365조가 위의 형에 대하여는 유서·불론죄(宥恕·不論罪:용서하는 것을 논하지 않는 죄), 즉 형의 감면 등에 관한 규정의 적용을 일절(一切) 금하고 있던 것을 바꾸어 존속살해의 법정형에 새로이 무기징역형을 더하고, 또한 감면규정 등의 적용도 가능하게 한 것으로서 구법(舊法)에 비하여 현저하게 형을 완화하였다고 인정할 수 있는 것이다. 또한 당시의 제국의회 회의록에 따르면 일부의원에게서 효도의 장려를 위하여 법정형을 의연(依然:여전)히 사형만으로 한정해야 한다는 강경한 주장이 있고, 장시간의 토의 끝에 드디어 이 주장을 물리치고 현행법의 성립에 이르게 되었다는 것을 알 수 있는 것이다. 형법 200조의 법정형은 극단적으로 무겁다고 하는 다수의견이 반드시 정당하다고 할 수 없는 것은 이러한 연혁에 비추어 보아도 명확한 것으로 또한 동조(同條)를 이러한 이유를 가지고 볼 때 위헌이라고 한다는 그 결론도 전제를 결(缺)하는 것이라고 하지 않을 수 있는 것인가.

 또한 다수의견도 지적하는 대로, 쇼와 22년(1947년) 제1회 국회에 있어서 형법의 규정을 신헌법(新憲法)의 이념에 적합하게 하기 위하여 그 일부개정이 행하여 졌을 때에도, 동법(同法) 200조는 일부러 그 개정으로부터 제외되었던 것이고, 위는 당시 입법부가 본조에 대하여 헌법에 적합하는 것이라고 판단하였다고 인정할 수 있는 것이다. 이후에 25년이 경과한 것에 지나지 않는 것이지만, 그동안 다수의견이 지적하는 바와 같이 동조(同條)에 있어서 양형상의 곤란(困難)이 논의되었고 또한 동조(同條)의 위헌론까지 나타나 최근에는 동조(同條)의 삭제를 담은 개정형법 초안도 발표되는 것에 다다른 것은 사실이지만[각주:24], 오늘날까지 여전히 동조(同條)에 관한 입법상의 조치가 실현되지 않은 것은 입법부가 현시점에 있어서 동조(同條)의 합헌성은 물론 입법정책 당부(當否)의 관점에서도 여전히 동조(同條)의 존치를 시인하고 있는 것이라고 풀이해야 한다. 이러한 경위(經緯)를 고려한다면 사법의 겸억(謙抑)과 입법부의 판단의 존중의 필요는 형법 200조의 경우에 있어서 일단 더욱 크다고 하지 않을 수 없다.

 그런데 다수의견의 이 점에 관한 판시는 극히 간단하여 “존속살해의 법정형은 존속에 대하여 경애(敬愛)와 보은(報恩)이라는 자연적 정애(情愛) 또는 보편적 윤리의 유지와 존중의 관점에 비추어도 이를 충분히 납득할 만큼 설명하기는 어려운 것”이라고 하고 있으며, 이것만으로는 자의를 배제한 객관성 있는 결론이라고는 하기 어려운 것으로 생각한다.

 그리고 다수의견이 지적하듯이 존속살해의 중벌 규정이 시대에 따라 완화되고 있는 내외(內外)의 입법경향에 대하여는 나도 결코 눈을 감자고 하는 것이 아니며, 또한 장래의 입법론으로서는 나에게도 의견이 없는 것은 아니지만[각주:25] 재판관으로서는 입법론을 말하는 입장이 아니며, 장래의 시기에 어떠한 존속살(尊屬殺) 처벌 규정을 제정 또는 개폐(改廢)해야 하는지의 판단은 모두 입법부의 재량(裁量)에 맡겨야 하는 것이 상당하다고 생각하는 것이다. 형사법의 기본법규인 형법의 중요규정에 대하여 전술(前述)한 연혁이 있는 것도 고려하지 않고, 전회(前回)의 개정에서 긴 시간도 지나지 않은 현재에 어째서 재판소가 갑자기 위헌의 판단을 내리지 않으면 안되는지 이유를 이야기하는 것은 어려워하지 않을 수 없는 것이다.

3.
 또한 본판결에서는 존속살해를 중하게 처벌하는 형법 200조의 입법목적 자체를 위헌이라고 하는 의견도 붙어있으므로, 이 점에 대하여 한 마디 하고 싶다. 이는 동시에 동조(同條)의 법정형에 대하여 “충분히 납득할 만큼 설명”하는 것이 가능한지의 논증이 되는 것이라고 생각한다.

 처음부터 부모자식의 관계는 사람의 지혜를 넘어선 지고(至高)하고 정묘(精妙)한 대자연의 은혜[惠]에 의해 발생하여 인류의 존속과 문명 전승의 기반이 되는 것으로, 가장 존중해야 할 인간관계의 하나로서, 그 사이에 있어서, 자연의 정애(情愛)로 맺어진 질서는 인류의 역사와 함께 오랫동안, 고금동서가 달랐던 것이 아니다[각주:26]. 또한 자연발생적인 정애(情愛)에 따른 질서가 있는 인간관계가 존속·비속의 관계이며, 이를 옛날의 노예제나 귀족·평민의 구별, 또는 사농공상 사민(四民)의 제도의 시절, 헌법 14조 1항의 규정과는 분명 양립할 수 없는 불합리한 인위적·사회적 신분의 차별과 동일하게 논하는 것은 도저히 할 수 없다고 하지 않을 수 없다.

 그에서 다수의견도 이야기하듯이 이러한 자연적 정애(情愛) 내지 보편적 윤리의 유지 및 존중의 관점에 서서 존속에 대한 경애·보은을 중시하여야 할 것이라는 그 점에 입각하여 입법상의 배려(配慮)를 마련하는 것은 전혀 부당한 것이라고 할 바가 아니며, 그 구체화로서 현행의 형법 200조 정도의 법정형을 규정하는 것은 동조(同條)의 입법목적 실현의 수단으로서 결코 불합리한 것이라고 할 수는 없는 것이다.

 그리고 이러한 존속에 대한 경애·존중이 인류의 역사와 함께 시작된 자연발생적인 것이고, 또한 합리적이어서 보편성을 갖는 것인 이상 형법 200조의 규정을 가지고 역사상의 한 시기에 있어서 존재한 것에 지나지 않는 봉건도덕을 새삼스레 고취하고 조장하기 위한 수단인 것처럼 논란(論難)할 필요가 없는 것은 많은 말을 요하지 않고, 또한 위 규정은 물론 부모에 대한 불효인 형사법상의 특별한 행위유형을 두어 그 위반을 처벌하자고 하는 것이 아니기 때문에, ‘효도’(孝道)를 법적으로 강제하는 것이라고 비난할 필요가 없는 것도 말할 필요는 없다. 또한 형법 200조의 입법에 있어서 당초에 구(舊) 가족제도와의 관련이 고려되어 있었던 것은 역사적 사실로 나타나는 것, 동조(同條)가 가족제도와 일체 불리한 관계를 만드는 것이 아닌 것은 물론이며, 특히 그러한 제도가 폐지된 신 헌법하의 오늘에 있어서 동(同) 제도와의 관련에서 발생하는 폐해에 대하여 굳이 우려할 필요도 없는 것이다. 또한 친족관계 가운데 비속의 존속에 대한 관계만을 가지고 특별규정을 두는 것에 대하여 문제를 삼는 견해도 있으나, 같은 근친에 있어서도 부부상호간이나 형제자매간 등에 있어서 친애와 긴밀의 정(情)은 비속의 존속에 대한 보은, 존경의 마음과는 성질을 달리하는 것이므로 간단하게 이를 동일시하여 논할 수 없는 것은 말할 필요도 없고, 또한 본건에서 다투고 있는 것은 존속살해를 정한 형법 200조의 합헌성이기 때문에 이것이 합리적인 차별이라고 할 수 있는가 아닌가의 점을 물으면 충분하므로, 다른 존속살해와 비슷하게 강한 비난을 받을 행위유형이 존재하는가 아닌가는 본건의 논점과는 직접 관계가 없는 것이라고 하지 않을 수 없다.

4.
 또한 다수의견은 형법 200조에 있어서 과형상의 곤란을 강조하는 것이지만, 확실히 현실의 사안에 관한 구체적인 판단을 임무로 하는 재판과 달리, 입법은 장래의 사상(事象)에 관한 예측에 입각하는 것이므로, 특수한 예외의 사안에 대하여 입법부가 책정(策定)한 실정법규를 가지고 적절한 양형에 곤란을 느끼는 것이 있을 수 있는 것은 부정할 수 없는 것이며, 본건 또한 분명 그 예외적 사례라고 할 수 있는 것이며, 피고인이 처한 비참한 경우를 깊게 불쌍히 여기는 점에 있어서 나도 또한 결코 다른 사람에 비해 뒤처지는 것이 아니다. 그러나 정상(情狀)의 작량(酌量)은 법률이 허용하는 범위 내에서 행하는 것이 재판관의 직책이며, 그 범위 내에서 어떤 경우를 고려하더라도 여전히 타당한 결과에 다다를 수 없는 경우가 생긴것이라면 이에 대하여는 현행법제에 있어서는 은사(恩赦)나 가석방(假釋放) 등 행정당국의 적절한 조치를 기다리는 수 밖에는 없는 것이므로, 다수의견과 같이 연민(憐憫)할 가치가 있는 피고인의 소위(所爲)로 또한 과형상에서도 난점이 있는 경우일지라도 즉시 그 처벌규정 자체를 위헌, 무효로 단정하는 것에 의하여 이에 대처한다는 것은 사리에 있어서 본말전도(本末顚倒)의 우려가 있는 것이라고 하지 않을 수 없다.

5.
 마지막에 다나카 재판관은 그 의견 가운데 위헌입법심사권에 관한 나의 견해와 충돌하고 있으므로, 이 점에 대하여 더욱 보족(補足)하고 싶다. 나는 어떤 법률의 규정을 “입법부가 합헌이라고 판단한 이상 이에 대한 재판소의 개입은 허용되지 않는다”고 하는 것이 아니며, 또한 “국회의 다수의 의견에 따라 제정된 법률인 것에 대하여는 항상 즉시 합헌이라고 단정한다”는 것도 아니다. 말할 필요도 없이 헌법은 최고재판소에 대하여 일체의 법령 및 처분의 헌법에 적합하는 것인가 아닌가를 결정할 최종적 권한을 주고 있고(헌법 81조), 이 점에 있어서 사법은 입법 및 행정에 대하여 우위에 서는 것으로 보일 수 있으며, 나는 사법이 이러한 우위에 있기 때문에 재판소로서는 이러한 권한의 행사에 따라 신중 위에 또 신중을 기하지 않으면 안된다고 생각하는 것이다. 특히 도덕적 규범과 밀접한 관계를 갖는 형법의 규정에 대하여 위헌심사를 행하는 것에 대하여는 재판소의 판단에 의하여 단지 해당 사안의 당사자의 이익에 영향을 줄 뿐만 아니라, 넓게는 세도(世道) 인심(人心)에 심각한 영향을 미칠 가능성이 있는 만큼 가장 신중을 기할 필요가 있다고 생각하는 것이다.

 오늘날 존속살해의 문제 이외에 이를테면 사형의 존폐, 안락사 방조의 가부(可否) 등 형법상의 제문제(諸問題)를 둘러싸고 내외에 많은 논의가 행하여지고 있으며, 안에서는 전후(戰後)의 사상적 혼란을 타고 지나친 의론(議論)이 행하여 지는 것을 볼 수 있는 것이지만, 이러한 시대에 형법의 관련 법규에 대하여 재판소가 위헌입법심사권을 행사하는 것에 대하여는 무엇보다 시류(時流)의 흐름에 휩쓸리지 않고 장기적인 시야에 서서 이들 법규의 배후에 흐르는 인류보편의 도덕원리에 깊이 생각하여 주도(周到:두루 이르는)와 동시에 신중한 판단을 내려야 한다고 요청되지 않는다고 할 수 없다. 또한 이러한 문제에 대한 판단은 국민감정, 전통, 풍속(風俗), 습관(習慣) 등을 충분히 고려하고, 또한 종교, 의학, 심리학, 기타 여러 분야에 걸친 견해와 자료를 참작(參酌)하여 종합적으로 행할 것을 필요로 하기 때문에 넓게 국민 각층, 각계의 의견을 대표하여 반영하는 입장에 있는 입법부의 판단은 재판소로서도 충분히 이를 존중하는 것이 삼권분립(三權分立)의 근본취지에 적합하는 것이라고 하지 않을 수 없다.

 또한 입법상의 조치를 기다리는 것이 예견되지 않는 시기에 있어서라면 몰라도, 현재와 같이 법제심의회를 중심으로 하여 형법개정안 작성의 작업이 진척중이라면 이에 기초하여 멀지않은 장래에 정부 원안이 작성되고 국회제출이 진행되는 것이 예상되며, 또한 그러한 경우 이를 받은 입법부에 있어서 토의(討議)의 귀추를 아직 예견할 수 없는 시기에 있어서, 갑자기 재판소가 입법부의 검토에 예단(豫斷)을 주고 또는 입법에 먼저 끼어드는 것으로도 보여질 우려가 있는 판단을 내리는 것이 과연 사법의 겸억(謙抑)의 원칙에 반하지 않는 것인지 깊게 우려하지 않을 수 없는 것이다.

 이상의 차제(次第)로 보아 결론으로서 나는 존속살해에 관한 형법 200조의 입법목적이 헌법에 위반한다고 하는 각 재판관의 의견(목적위헌설)에도, 또한 입법목적은 합헌이라고 하면서 그 목적달성의 수단으로서의 형의 가중방법이 위헌이라고 하는 다수의견(수단위헌설)의 어디에도 동조(同調)할 수 없는 것이며, 동조(同條)의 규정은 그 입법목적에 있어서도 그 목적달성의 수단에 있어서도 충분히 합리적 근거를 갖는 것으로서, 어떠한 헌법위반의 여지는 없다고 생각하는 것이다. 따라서 본건 상고 취의(趣意) 가운데 위헌을 말하는 점은 이유가 없는 것으로 사료(思料)하며, 그 나머지는 모두 적법한 상고이유라고 할 수 없으므로 본건 상고는 이를 기각해야 한다고 생각한다.



 검찰관 요코이 다이조(横井大三), 동 요코미조 준노스케(横溝準之助), 동 야마무로 아키라(山室章) 공판 출석


  쇼와(昭和) 48년 4월 4일
   최고재판소 대법정(大法廷)

    재판장 재판관 이시다 가즈토(石田和外)
        재판관 오스미 겐이치로(大隅健一郎)
        재판관 무라카미 도모카즈(村上朝一)
        재판관 세키네 고사토(関根小郷)
        재판관 후지바야시 에키조(藤林益三)
        재판관 오카하라 마사오(岡原昌男)
        재판관 오가와 노부오(小川信雄)
        재판관 시모다 다케조(下田武三)
        재판관 기시 세이이치(岸盛一)
        재판관 아마노 부이치(天野武一)
        재판관 사카모토 요시카쓰(坂本吉勝)


 재판관 다나카 지로(田中二郎), 동 이와타 마코토(岩田誠), 동 시모무라 가즈오(下村三郎), 동 이로카와 고타로(色川幸太郎)는 퇴관하였으므로 서명날인하지 않는다.

    재판장 재판관 이시다 가즈토(石田和外)



주석
  1. <FONT color=#009966>최대판<FONT color=#8e8e8e>(最大判:최고재판소 대법정 판결)</FONT> <SPAN style="COLOR: #009966">쇼와 45년 (あ) 제1310호·형집 27권 3호 165항</SPAN></FONT> [본문으로]
  2. 필자주<br /># 尊屬殺 : 존속살, 존속살인, 존속살해<br /># 普通殺 : 보통살인, 보통살해<br /># 親 : 부모<br /># 子 : 자식<br /># 法の下の平等 등의 표현은 원문 그대로 번역하자면 법 아래의 평등이 될 것이나, 이해를 돕고 한국이나 일본에서 통용될 수 있는 법 앞의 평등이란 표현을 사용하고자 한다. [본문으로]
  3. <SPAN style="COLOR: #009966">최대판 쇼와 37년 (オ) 제1742호, 쇼와 39년 5월 27일·민집 18권 4호 676항</SPAN> [본문으로]
  4. <FONT color=#009966>최판<FONT color=#8e8e8e>(最判:최고재판소 판결)</FONT> <FONT color=#009966>쇼와 30년 (あ) 제3263</FONT><FONT color=#009966>호,</FONT> <FONT color=#009966>쇼와 31년 5월 24일 제1소법정판결·형집 10권 5호 734항</FONT></FONT> [본문으로]
  5. <SPAN style="COLOR: #009966">최대판 쇼와 24년 (れ) 제2105</SPAN><FONT[ FONT 쇼와 footnote]최대판 제2105< (れ) 24년><FONT color=#009966>호, 쇼와 25</FONT><FONT color=#009966>년 10월 25일·형집 4권 10호 2126항.</FONT> [본문으로]
  6. <SPAN style="COLOR: #009966">최대판 쇼와 28년 (あ) 제1126</SPAN><FONT color=#009966>호, 쇼와 32년 2월 20일·형집 11권 2호 824항, </FONT><FONT color=#009966>쇼와 36년 (あ) 제2486호, 최판 쇼와 38년 12월 24일 제3소법정 판결·형집 17권 12호 2537항.</FONT> [본문으로]
  7. 현행 형법상 이는 외환유치죄<FONT color=#8e8e8e>(外患誘致罪)</FONT></FONT>를 제외하고 가장 무거운 것이다. [본문으로]
  8. 이는 다수의견이 말하는 것과 같이 “은의</FONT>”<FONT color=#8e8e8e>(恩義)</FONT>에 대한 “보상”이라고 할 만한 것이 아니다. [본문으로]
  9. <FONT color=#009966>형집 4권 10호 2037항.</FONT> [본문으로]
  10. 그 취지는 형법 200조에도 그대로 해당한다고 풀이된다. [본문으로]
  11. <FONT color=#009966>형집 11권 2호 824항.</FONT> [본문으로]
  12. 행정부에 대하여도 마찬가지라고 할 것이다. [본문으로]
  13. 이하 묶어 부모와 자식으로 칭한다. [본문으로]
  14. 뿐만 아니라 자식이 성인이 되어 독립한 뒤에는 친자의 관계는 대부분 분해되어 사회의 기초구조의 실질을 잃는 것이 보통일 것이다. 과거 10년 사이의 이른바 핵가족의 격증은 구미<FONT color=#8e8e8e>(歐美)</FONT></FONT>에서도 나타나고 있다고 한다. 이는 좋은가 나쁜가, 바람직한가 바람직하지 않은가의 문제를 넘어선 현대사회의 필연적인 경향이다. [본문으로]
  15. 다수의견의 설시<FONT color=#8e8e8e>(說示)</FONT></FONT>는 지극히 간결하나 부연한다면 상술한 바일 것이다. [본문으로]
  16. 현행 민법이 모처럼의 개정임에도 불구하고, 존속비속의 호칭을 답습한 것에는 비판의 여지가 있을 것이다. [본문으로]
  17. 이것이 헌법이 예정하는 친자관계일 것이다. [본문으로]
  18. 형법 200조가 그 하나이지만. [본문으로]
  19. 고대의 유교에서도 가르치는 효는 급부와 반대급부의 관계가 아니라고 생각한다. [본문으로]
  20. 형법 200조는 합헌이라고 하는 시모다 재판관의 반대의견에 대하여는 특히 언급하지 않더라도 상술<FONT color=#8e8e8e>(上述)</FONT></FONT>한 사견은 그에 대하여도 비판이 될 것이다. 시모다 재판관의 의견은 차별의 합리성을 주장하는 점에 있어서도 재판소의 겸억<FONT color=#8e8e8e>(謙抑)</FONT>을 이야기하는 점에 있어서도 너무나 헌법의 원점<FONT color=#8e8e8e>(原點)</FONT>을 떠나있는 감이 있어 이에는 도저히 찬성할 수 없다. [본문으로]
  21. 이 자연적 정애<FONT color=#8e8e8e>(情愛)</FONT></FONT>는 보편적인 것이지만, 다수의견과 같이 이와 동<FONT color=#8e8e8e>(同)</FONT> 의견의 이른바 존속에 대한 존중과 보은의 윤리를 같은 것으로 보는 것은 타당하지 않다. [본문으로]
  22. "그것은 다수의견이 말하는 바와 같이 받은 은의<FONT color=#8e8e8e>(恩義)</FONT></FONT>에 대한 보상적인 것이 아니라 인정<FONT color=#8e8e8e>(人情)</FONT>의 자연<FONT color=#8e8e8e>(自然)</FONT>에 기초한 심정<FONT color=#8e8e8e>(心情)</FONT>의 발로<FONT color=#8e8e8e>(發露)</FONT>라고 생각한다. [본문으로]
  23. [본문으로]
  24. 그리고 위 초안은 지금 시안의 영역을 벗어나지 않은 것이다. [본문으로]
  25. 현행 형법 200조에서 동조<FONT color=#8e8e8e>(同條)</FONT></FONT>의 법정형의 하한<FONT color=#8e8e8e>(下限)</FONT>인 무기징역형과 보통살해에 관한 동법<FONT color=#8e8e8e>(同法)</FONT> 199조의 하한<FONT color=#8e8e8e>(下限)</FONT>인 3년의 징역형의 사이에 위치하는 중간적인 유기징역형을 추가설정하여 현행법의 존속살해 중벌을 다소 완화하여 과형상의 곤란을 해결하는 것은 입법론으로서는 충분히 고려할 가치가 있는 바일 것이다. [본문으로]
  26. 그리고 그것은 의제적<FONT color=#8e8e8e>(擬制的)</FONT></FONT>인 친자관계<FONT color=#8e8e8e>(親子關係)</FONT>인 양친자관계<FONT color=#8e8e8e>(養親子關係)</FONT>, 나아가서는 배우자의 존속과의 관계에 대하여도 정도의 차이는 있더라도 본질적으로는 같은 것이다. [본문으로]
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  1. J
    2015.09.28 20:29 신고 삭제 겹댓글 주소

    존속살해 가중처벌관련 판례를 공부하던 중인데 해석까지 해서 올려주셔서 감사합니다. 많은 도움 되었습니다.

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